企业家刑事法律风险防范（一）

——胡忠惠  律师

 

刑事法律风险是企业或者企业家触犯刑法受到法律制裁所必须面对的风险。这里的企业家，主要指企业高级管理人员，即董事长、董事、经理、企业实际控制人、董事会秘书、财务总监以及公司章程规定的其他企业高管。公司、企业作为市场主体，在运行过程中不但面临着经营管理上的挑战，还面临着诸多的风险，法律风险即是其一。而刑事法律风险一旦将“可能”变成现实，会给企业或者企业家带来致命的打击。北京师范大学刑事法律科学院中国企业家犯罪预防研究中心2013年底作了一个调研，统计出我国2009年公开披露的企业家的犯罪数字是95位，到了2010年这个数字就上升到了155位，到2011年上升到了201位，2012年达到272位，2013年达到599位。[1]这不仅说明公共媒体对于企业家犯罪案件的关注度越来越高，也从一个侧面表明我国企业家犯罪的增长趋势。

我国刑法现有450余个罪名，涉及单位犯罪的就有120多个，而绝大部分单位犯罪，刑法采取的是双罚制，既处罚单位，也处罚单位的主要负责人和主管人员，即便是实行单罚制的单位犯罪，也是只处罚单位的主要负责人和主管人员。企业家在经营企业过程中，实际上隐藏着巨大的刑事风险。由于刑事法律的严肃性和确定性，刑事风险其实比其他风险更具可控性和可防性。北京师范大学的学者们根据2013年搜集的463起企业家犯罪案例，按照刑法规定，依据罪犯适用频率这个标准，依次排序出触犯频率最高的十大类罪名：

 

表1：国企企业家十大涉案罪名

 

涉案罪名	涉案人次
受贿罪	56
贪污罪	39
挪用公款罪	22
私分国有资产罪	5
巨额财产来源不明罪	4
职务侵占罪	3
诈骗罪	3
行贿罪	3
货款诈骗罪	2

在2013年的数据中，国企企业家涉案共133人，涉及19个罪名。国企企业家触犯频率最高的三个罪名是受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，占国企企业家涉案罪名数的15.7%，占国企企业家触犯罪名总数的66.9%。除上述罪名外，其他如集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、重大责任事故罪、销售假冒注册商标的商品罪、伪造公司企业印章罪、伪造国家机关证件罪、故意销毁会计凭证罪各1人次。

 

 

 

 

表2：民企企业家十大涉案罪名

 

涉案罪名	涉案人次
非法吸收公众存款罪	64
诈骗罪	54
挪用资金罪	39
职务侵占罪	36
合同诈骗罪	35
行贿罪	23
非法经营罪	23
组织领导传销活动罪	23
拒不支付劳动报酬罪	22
集资诈骗罪	21

 

 

民营企业家涉案共483人，涉及72个罪名。上述10个罪名占民企企业家涉案罪名总数的14.5%,占民企企业家触犯罪名总数的49.6%。

 

 

 

 

 

学者们通过分析发现有390件能够识别出具体的刑事风险点，这些刑事风险点分布于企业运行的各个环节。国有企业共有84例案件可以明确其案发环节，按照发生频率依次为：财务管理，贸易，工程承揽，物资采购，招投标，安全生产，融资，公司设立、变更，证券。民企涉案的306例案件中，最易出现犯罪问题的环节与国企相同，都是公司企业内部的财务管理方面，占到全部已知民企案发环节案件的39.2%。其他类型的案发环节按照发生频率依次为：贸易、融资、安全生产、工程承揽、物资采购、在产品质量、人事调动、招投标、公司设立变更以及证券。

目前，越来越多的企业家开始意识到刑事风险防范的重要性，但无法识别刑事风险与其他风险的界限，因而无法有效地对这些风险进行控制和防范。总结在经济活动过程当中，企业家们与刑事风险有关，与犯罪有关的可能情况主要有四种：

第一种情况，一部分经营者，为了个人私利或者为了少部分人的私利，不惜采用犯罪手段来达到个人目的，危害了公司的利益、国家的利益或者是危害了其他个人的利益。这是一种很常见的犯罪行为，是我们通常所指的犯罪行为。

　　第二种情况，由于法律的界限不是非常清楚，由于市场经济的环境不够成熟，有些人不经意地、不小心地、不知不觉地陷入了某种犯罪。他并不是有意地触犯法律，也并不是有意地追逐个人或者少数人的非法利益，而是他不了解法律，把握不好界限，无意当中陷入了犯罪。

　　第三种情况，是由于法律界限不清和市场环境中存在的一些新问题，因情况过于复杂而界限不好把握，也由于我们的立法上的问题和司法机关执法水平的问题，致使有些人被错判了，不应该判而错判了。有些错案的发生不仅仅在于违法取证等程序问题，有时候还发生在实体问题之中，尤其是在经济犯罪中，由于司法人员对法律规定的界限把握不好，产生错误认识，把无罪的行为当做是有罪的，这样的情况也时有发生，这同样是很危险的。

第四种情况，由于我国现在的市场经济环境不够成熟，有人为了追逐某种不正当的经济利益，或者是某种权利，而利用司法机关、利用我国法治环境中存在的某些弊端，有意地将自己的经济对手、政治对手或者是个人利益的冲突者推向犯罪，甚至公然诬陷他人犯罪。

在简单分析了刑事风险的四种情况后，就会更清楚地认识到在当前这种特定的历史环境下，尤其是从事经济活动的人更有必要在这些问题上提醒自己，避免出现刚才说到的那些问题，避免那些不该发生的后果。

根据现行刑法的规定，涉及单位经营活动过程中个人犯罪、单位犯罪有很多。以后将依照企业经营的先后环节，挑选一些常见的、容易出现法律界限模糊的罪名进行分析，这期首先介绍企业设立中存在的刑事法律风险。

一、企业设立中的刑事风险

设立是公司、企业存续的起始阶段，也是公司企业成立的必经阶段。我国对公司的设立实行登记制度，只有在取得合法登记，领取相关证照的前提下，公司的成立才属于合法成立。因此，在这个环节中，申报注册资本及出资是重中之重也是容易引发刑事风险的地带。出资类犯罪是悬在企业头上的罪名。近年来，随着市场经济的快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅速，在公司设立过程中违反公司法规定进行融资、验资等投机取巧的行为时有发生。2013年度第十大风险点为公司设立、变更环节。发生在该环节的企业家犯罪案例有2例(国企、民企各1例)，占所有可识别风险点案件总数391例的0.5%。2例案件涉案人员的职务均为董事长，其中，民企人员涉案罪名为虚报注册资本罪。

（一）虚报注册资本的风险

《刑法》第158条规定：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。虚报注册资本罪，即申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

认定本罪的关键：

      1．本罪成立的必要条件是欺骗公司登记主管部门，已取得公司登记。公司登记以工商管理部门核准并发给《企业法人营业执照》为标志。虚报注册资本罪不存在未遂。

      2．虚报注册资本罪中“公司”的范围界定为登记成立有限公司虚报注册资本才能构成犯罪。本罪指的有限公司，是指依照《公司法》的规定，在中国境内登记设立的有限责任公司和股份有限公司。

      3．必须使用虚假证明文件或采用其他欺诈手段。

     证明文件在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。主要指“资金信用证明、验资证明或者资金担保”、“住所和经营场所使用证明”等能证实注册资本真实性的文件。一般指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。如：公司法规定，股东全部缴纳出资后，或发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明文件。  其他欺诈手段是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。

4．立案标准：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额百分之三十以上的； (二)实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上； (三)虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的： (1)因虚报注册资本，受过行政处罚2次以上，又虚报注册资本的；(2)向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。

（二）虚假出资、抽逃出资罪

《刑法》第一百五十九条规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

虚假出资侵犯的是国家的公司出资制度，虚假出资不仅将潜在的债权人的利益置于危险之中，同时还侵犯了公司其他股东的实际利益。抽逃出资，是为了达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资，等公司登记成立后，又抽回这些资金的情形。抽逃资金行为一般发生在公司登记成立之后。

企业家们在设立公司后，认为公司都是自己的，公司的钱当然也是自己的，想拿走就拿走，想挪用就挪用，实际上，上述行为很可能已经触犯刑法上规定的虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪，可能被判处五年以下有期徒刑及罚金。所以，虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪这三个罪都是悬在企业头上的一把剑，随时可能掉下来。我们要千万小心，要慎重处理这些问题。实践中很多公司操作不规范，随意将资金倒来倒去。实践中大部分不追究，但是想找你毛病的时候就一个也逃不掉。对此，我们在经营过程中应当予以高度重视。一旦不慎可能酿成大祸，招致牢狱之灾。

2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过对《中华人民共和国公司法》所作的修改，自2014年3月1日起施行。本次修改将一般公司的注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，放宽注册资本登记条件，取消对公司货币出资的比例限制，降低了公司设立门槛，为我国推行注册资本登记制度改革提供了法律保障。《公司法》修改后，企业经营者成立一般公司无必要再冒险虚报注册资本以及虚假出资、抽逃出资，但仍有部分性质的企业设立根据相关法律需要认缴注册资本且受到最低资本额的限制，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》明确：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”

（未完待续）