设立中的公司法律问题浅探

——张有能  律师

摘要：任何一个公司的成立，都要经历这一个特殊的时期，然而设立中的公司必然会涉及到私法和公法方面的法律问题。设立中的公司在私法上属性应属非法人团体，有基于设立事务所必需的民事权利能力与行为能力，能够相对独立地承担民事责任；但现行法律对此规定的却很少。

关键词：设立中的公司；法律问题

在公司的设立过程中，公司的财产或者资产需要进行实际运作，要同外界进行交往，发生各类法律关系。设立中的公司会有什么样的法律问题?享有何种权能?需要履行哪些义务?要解决这些问题有必要从设立中的公司的法律问题着手。

一、设立中的公司属非法人团体

设立中的公司是怎样的一种民事主体?这关系到它能否或者以什么样的身份参与民事活动？关系到它是否享有和承担多大范围内的权利义务以及对外承担何种民事法律责任的能力？对于设立中的法人是否能成为独立的民事主体以及是何种民事主体这一问题，主要有以下几种观点：

1、无权利能力社团说。如，中国台湾学者柯芳枝认为：“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质，应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关。”                 　　                  

2、普通组织商号说。该说认为：“公司经设立登记，始取得法人资格。若公司未经核准登记设立，即不能认为有独立人格，只应视为普通组织之商号，其所负债务，应视为合伙债务，由各合伙人负连带之债。”

3、非法人团体说。此乃英美法国家一些学者之观点，认为设立中的公司是一种非法人团体，即为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，它可以享有一定的权利，承担一定的义务，其财产受法律保护。我国江平、孔祥俊亦持上述观点，认为设立中的公司的法律性质相当于法理学上的非法人团体。

4、具有自身特性的非法人团体说。该说认为：设立中的公司不是完全独立的民商事主体，但在设立公司的活动中享有相对独立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立公司过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体。

作者赞成第4种学说，同时认为：设立中的公司是特殊而临时的形式，是随后成立的公司的前身，因此，其应为准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。 具体理由有以下几点：1、从其人员构成分析，它是由多数人组成的社会组织体，具有不同于组成人员个人利益的团体利益；2、从其存续目的分析，它以法人最终成立为最高目标；3、从其财产保有和应用上分析，它已具备了独立财产的雏形；4、按我国目前关于民事主体的分类标准，它应属于“非法人团体”，其最终发展方向是向法人型主体过渡。 5、考察设立中的公司以上特征及我国有关立法和司法实践，确认设立中的公司是非法人团体应该是没什么问题的。

二、设立中的公司的民事权利能力和行为能力

《民法通则》第36条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。设立中的公司是否也具备民事权利能力和行为能力呢?通说认为，设立中公司无权利能力，其债权债务应依民法中民事合伙的原则予以处理。但此观点理论上已有所突破，笔者认为，设立中的公司具有一定的权利能力和行为能力，具有有限的法律人格，能够承担相应债务。公司权利能力的取得，是取决于公司全部民事能力状况。发起人依法订立有效的设立合同，成立设立中的公司，独立拥有出资人的财产，有自己设立公司的名称、组织机构、设立场所，在公司设立的过程中以自己的名义从事设立公司的活动，具有相对的独立性。而且设立中公司的依法客观存在也是其有限法律人格形成的基础，具有一定的权利能力。实践中，《公司法》也允许设立中的公司从事一定范围的行为，如在银行开立临时账户，将出资缴入账户，对实物、工业产权、土地使用权等出资依法办理财产权的转移手续等。设立中的公司也具备一定的意思能力，如共同订立公司章程，设立组织机构，代表设立公司为意思表示。可以看出，设立中的公司实际也具有一定的行为能力。设立中的公司作为未来成立公司之雏形，与一般民事合伙不完全相同，已具有了有限的法律人格和一定的行为能力，能够承担相应的债务。当然，对设立中的公司的权利能力和行为能力的认识，还应注意以下问题：

1.设立中的公司只能以自己的名义对外发生法律关系，不能使用法人的名称、以法人名义进行活动。同时，设立中的公司也不应以设立人的名义进行活动，只能以自己特有的名义进行活动。实务中，该组织实体常以“筹备处”、“筹建委员会”等形式出现。

2.设立中的公司在设立期间所从事活动应与设立内容有关，如进行基础建设、招募人员、订购设备、发布广告、筹集注册资金、准备相关文件材料进行核准登记申请等等，如所进行的活动与其设立活动无关，该行为无效。

三、设立中的公司进行民事活动产生的法律后果的承担

设立中的公司具有法律上的人格，拥有一定的财产和经费，有自己独立的团体利益，理应承担相应的民事责任。但设立中的公司因其财产缺乏独立性，而独立承担民事责任是以拥有独立的财产为基础的，故它不能独立地承担民事责任。对设立中的法人实施民事法律行为的法律后果由谁承担及如何承担，应该将设立中公司的法律责任的承担大致分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。

（一）公司设立失败时法律责任的承担

公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立，因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，包括（1）股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。也就是说公司因故未能成立，由发起人来承担责任。但发起人承担多大责任呢？

（二） 公司设立成功后民事责任的承担

对于公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。其理论根据是公司成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。此外，判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以避免发起人承担责任。

大陆法系国家，德国《股份公司法》第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。可见，在德国，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，但允许发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，且只需通知债权人即可，无须征得债权人同意。在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。法国《民法典》第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。日本《商法》关于成立后的公司对成立前所产生的债如何承担没有明确规定。日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立所必要而发生的债，当然归属于成立后的公司。日本学者一般认为设立中的公司与成立后的公司为实质的同一体，债权人与章程规定的发起费用限度无关，发起人为公司设立而产生的债，当然归属于成立后的公司，债权人可以直接向成立后的公司进行追偿，但可将超过章程规定的发起费用限度的那一部分向发起人追偿。

四、设立中的公司登记制度设想

为规范设立中的公司，笔者建议，法律上有必要建立设立中的公司登记制度，即凡发起人拟定设立公司，应到公司登记机关进行备案登记，领取“设立公司登记证”。建立公司设立登记制度具有以下意义：第一，可以使设立中的公司成为合法的非法人组织，并作为一个独立的民事主体，从而享有特定的权利能力和行为能力。设立中的公司可以凭“设立公司登记证”刻制公章（但须注明“筹”字，以区别于正式公司），开立银行临时账号，以设立中公司的名义从事设立活动，包括与第三人签订与设立公司有关的合同。依法需要向有关部门办理必要审批手续的行业，可以设立中公司的名义进行申报。这样可以理顺发起人与设立中的公司、设立中的公司与第三人的法律关系。第二，设立登记具有公示作用，增强公司设立的透明度。第三人可以通过登记机关的登记资料，了解设立公司的相关信息，特别是发起人的相关情况，责任人确定明了，有利于保护第三人的权益；第三，有利于社会及相关部门对公司设立的监督。第四，确定公司设立起始的时间和标志。目前，理论界对设立中的公司起始时间存在较大的争议，其中原因就在于起始时间在客观上难以作出准确的判断。如果法律上规定设立中的公司登记制度，可以很好的解决这一难题，并因此解决法律责任承担问题。第五，确定公司失败的时间和标志。“设立公司登记证” 注明的有效期限届满，未取得企业法人营业执照，发起人亦未申请延期，即意味着公司设立失败，发起人应依法清理设立过程中因设立行为而产生的债权债务，以保护债权人的权益。总之，设立公司登记制度，无论是对内部（设立中的公司、发起人）还是对外部，即第三人权益的保护以及有关部门对设立中公司的监督均有利。事实上我国亦存在设立登记的相关规定，即国务院《企业法人登记管理条例》第36条规定，经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记。公司设立登记应当借鉴这一有意制度，并给以完善。