浅谈加工承揽合同的主要风险与防范

——张有能  律师

   　

合同，也称为契约，最早出现于古罗马法，是双方合意的的体现。在社会发展的今天，合同逐渐成为社会经济发展的重要组成部分， 随着社会分工的细化，越来越多的企业成为社会化生产的环节，而专业化生产又是降低产品成本的重要手段。机械制造类企业很少有一家是完全生产最终成型产品的，其各种零部件多是通过加工承揽合同委托专业厂家生产的，这就需要有大量的加工承揽合同关系的存在，然而由于各种因素的作用，或者说由于合同签订和履行过中的风险防范意识的不足导致了大量纠纷，并且这些纠纷往往是双方举证困难造成的，其主要原因是合同签订时的原因，下面作者结合《合同法》与自身执业中所遇到的问题谈下这些问题。

一、订立合同前对双方能力的了解

这是一个相互了解的过程。双方的名称、注册地址、法人代表的姓名、联系方法要确认。对定作方订立合同的法人资格、代理权限、经营范围、企业信誉、财务状况、任务来源、技术要求合理性等要有基本的了解;对承揽方能否完成委托加工项目，其生产能力、设备条件、技术力量、工艺水平以及其曾经完成过何类水平的项目，都要了解清楚。即使其技术、设备、经历等符合要求，也应尽量了解清楚，其已经承揽过多少业务。

　　在承揽合同欺诈中，通常定作方都会虚构或夸大加工任务，使承揽人盲目相信该任务能产生多大经济效益，从而放松警惕，对定作方的苛刻要求没有引起足够重视，在谈判中处于被动局面，从而为产生合同纠纷甚至陷阱埋下伏笔。因此，在签订合同签要认真考察项目及加工任务的可行性。

　　企业在实际工作中，要防止以下合同欺诈行为：一是订立合同的主体没有订立合同的资格或根本没有履约能力;二是委托代理人超越代理权限，以被代理人名义签订承揽合同。在承揽合同的签订中，经常有委托代理人以被代理人名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，委托代理人所签订合同的权利义务应由被代理人授权。但委托代理人超越代理权或代理权期限已过时效的、届满后所订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担，这有可能给另一方当事人造成损失。所以，对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同，应注意了解对方法定代表人委托授权情况，包括授权范围、授权期限、授权书的真实性等等。

　　二、技术标准、质量要求是衡量合同履行的标准，必须明确详尽

　　加工承揽的标较为广泛，既有加工定作物的，也有完成一定劳动项目的，所以，在合同中要明确委托加工、定制、维修修理的具体内容及相关要求。

　　第一，标的物应具体合法。如标的物不能模糊，应具体准确，写全称;加工物应是合法物(不能是造支枪、合成制造毒品等);如须经有关部门批准应办理相关手续(如危化品经营、强制标准许可等);标的物不能侵犯他人合法权益(知识产权、商业秘密等)。

　　第二，加工承揽合同的定作物或完成工作项目的质量技术要求应清楚、准确。（1）标的物或项目执行某一标准的，合同中应写明执行的标准名称、代号、编号。（2）属于非标准的定作物，必须有明确的技术要求或图纸资料。该图纸应经双方签字确认，留档备查，以便作为产品验收时的依据。在现实中，很多企业在此类合同中都没有将图纸资料双方确认，从而导致在产品是否合格时，双方对检验依据各执一词。（3）没有统一标准而有样品的，双方当事人应共同封存样品，妥善保管，作为验收的标准。当事人不得签订无质量标准和技术标准的承揽合同。

　　第三，承揽方应当依据合同规定，按定作方要求的技术条件完成工作，未经定作方同意不得擅自变更。承揽方在依照合同要求进行工作期间，发现定作方提供的图纸或技术要求不合理，应当及时通知定作方，并保留通知对方的证据，定作方应当在规定时间内及时回复，提出修改意见，同时自己也应保留回复的证据，承揽方在规定的时间内未得到答复，有权停止工作，并通知定作方，因此造成的损失由定作方赔偿。为确保质量，定作方有权在工作期间随时检查或委托双方认可的第三方检查产品质量。

在实际工作中，我们要防范不平等技术要求带来的风险，如定作方提出的定做要求在实际上是不可能实现的，或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益，这样可能给承揽方带来的亏损风险等。这就需要承揽方在签订合同时仔细考虑自己的实际情况是否能够胜任该合同。

三、原材料的提供及规格、数量、质量等要求应具体

　　1、承揽方使用自己的原材料进行加工承揽生产或完成工作，承揽方必须按照合同要求选用原材料，对产品和工作成果的质量负责，并接受定作方的检查。若隐瞒原材料的质量缺陷或使用不符合合同要求的原材料，因而影响定作物质量的，定作方有权要求重作、修理、减少价款或退货等处理。

　　2、承揽方使用定作方的原材料完成工作的：一是要明确原材料的消耗定额，对于超定额部分的费用分担要作出约定;二是定作方提供原材料的，应按合同规定的时间、数量、品种规格、质量保证供应，否则，对因原材料因素造成的定作物的瑕疵，承揽方不负责任;三是承揽方每批次应及时检验，发现原材料不符合要求的，应及时通知定作方调换或补齐，不要认为这是定作方供应的而不加注意，以致合同执行过程中发生纠纷，给双方带来损失;四是承揽方对定作方提供的原材料不得擅自更换，对修理的物品不得偷换不需要修理的零部件。

　　3、合同条款要明确规定原材料加工过程的废品率、计量误差、边角余料的要求及处理方法等。

　　四、价款或酬金条款要合理

　　价款是用来偿付承揽方完成产品或项目的价金。价款中包括原辅材料、技术、燃料动力、劳务及设备损耗等开支。酬金是不包括原辅材料用来支付对方劳务或智力成果的价金。

　　1、加工定作物的价款或酬金，国家或主管部门有规定的，按规定执行。没有规定的，可由当事人双方商定。应包括以下主要内容：单价(是否含税)、总价、付款方式、结算方式、付款期限、价格组成、货币种类等。

　　2、由于价款和酬金计算的区别，在违约金核定比例上便有不同规定。以价款来计算违约金比率，一般都低于以酬金计算的比率，这是因为价款中包含着原材料、产成品或购进品的价值部分，其价值量远远大于酬金数量。在实际工作中企业应注意准确选定违约金计算的基数。

　　五、定金和预付款的约定要谨慎

　　加工承揽合同中，使用定金和预付款的情况比较多见。根据国家规定：定作方可向承揽方交付定金，定金数额由双方协商确定。定金是合同担保的形式之一，定作方不履行合同的，无权请求返还定金;承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。经当事人约定，定作方可向承揽方给付预付款，预付款无担保作用。承揽方不履行合同的，除承担违约责任外，必须如数返还预付款;定作方不履行合同的，可以把预付款抵作违约金和赔偿金，有余款的可以请求返还。工作中，企业要注意防范下列风险;

　　第一，要防范利用承揽合同设立所谓“质保金”、“承诺金”等进行的欺诈。所谓“质保金”、“承诺金”一般都是承揽合同中定作人要求承揽人预先支付的对质量或完成时间的保证金。但在欺诈合同中定作人制订的质量标准是承揽人无法达到的，有的合同对质量约定不明确或质量很难把握，这样定作人可以借口质量不符合标准而解除合同，从而达到骗取“质保金”、“承诺金”的目的。

　　第二，要防范利用承揽合同中“押料款”进行的欺诈。在承揽业务中经常有来料加工的情况，定作方提供原材料，承揽方进行加工，定作方在合同中要求承揽方必须事前支付原材料款给定作方作为抵押。收取押料款后定作方借口质量问题解除合同，并且不退押料款，从而达到变相销售积压货物的目的。

　　六、合同履行的期限、地点和方式要清晰

一份正常的合同会有明确的履行期限地点和方式的，没有履行期限和地点的合同是无法履行的，因此合同中对交(提)货期限和地点及运输费用的承担、运输途中的风险是否需要投保及保险费用的承担、吊装费用的收取或免收等必须作出具体规定，并应严格执行。这不仅涉及合同的履行问题，而且如果约定纠纷管辖时，合同履行地也是选择协议管辖的选择点之一。

　　1、运输费用的确定要包括风险责任转移的确认，即使是双方都心知肚明的常识也应预先约定，避免纠纷。

　　2、交(提)定作物期限应当按照合同规定履行。任何一方要求提前或延期交(提)定作物，应当在事先与对方达成协议，并按协议执行。

　　3、交(提)定作物日期的确定：承揽方自备运输工具送交定作物的，以定作方接收的戳记日期为准;委托运输部门运输的，以发运定作物时承运部门签发戳记日期为准;自提定作物的，以承揽方通知的提取日期为准，但承揽方在发出提取定作物的通知中，必须留给定作方以必要的途中时间;双方另有约定的，按约定的方法计算。

　　4、承揽人有提存定作物或留置定作物的权利。根据我国《合同法》规定，承揽人享有提存权和留置权。定作人除负损害赔偿责任外，还应当承受定作物在留置期内产生的风险(主要包括损坏、风吹雨淋、滞延产生的保管费用等)，延期付款的，按中国人民银行有关延期付款的规定执行。

　　七、验收标准和验收方法条款要详细

　　1、合同中要约定加工制作过程中验收的期限、次数、标准。承揽方在加工期间，应当接受定作方必要的检查，但定作方不得因此妨碍承揽方的正常工作。

　　2、双方要约定交付验收的地点、时间、交付期限。

　　3、逾期验收或受领定作物，定作人应承担其风险，支付相关保管费用及其他费用。

　　4、验收时有封存样品的，双方共同启封样品，以样品为验收依据;无样品的，依技术资料图纸和规定的技术标准和要求进行验收。

　　5、有些产品经检验难以立即发现质量缺陷，因而必须规定一定的产品保修期。在保修期内发现的质量问题，除定作方使用保管不当造成的以外，应由承揽方负责修复或退换。保修期的设置应当恰当合理。

    6、验收结果的通知，根据产品的不同，检验时间的不同，双方当事人在检验时不一定会在现场，这就需要将检验结果通知对方，或双方对检验结果进行确认，如双方对检验结果有异议时，双方可重新检验或委托第三方进行检验，现实中这是最易出纠纷的阶段，要特别防范。

　　八、违约责任要明确

　　合同条款的每一项责任都应有相应的制约条款保证其得到履行。违反加工承揽合同约定的当事人，由于自己的过错，致使合同不能履行或不能完全履行，依照法律和合同规定必须承担的责任。如向对方交付违约金、赔偿金，不能收回定金或双倍返还定金等。

　　承揽方和定作方都有可能是违约责任的承担者，合同中要划分清楚。承揽方的违约责任主要有：未按合同规定的质量、数量、时间完成工作，未按合同规定包装定作物，擅自调换定作方提供的原材料或零部件，因保管不善使定作物损坏、灭失等。定作方的违约责任主要有：中途废止合同，中途变更合同规定定作物的质量、数量、完成时间，未按合同规定期限提供原材料，超过合同规定期限领取定作物或不按期付款等。

　　九、解决合同纠纷方式地点要协商

这一条款要求当事人双方在签订合同时写明，一旦合同发生争议，双方将采取何种方式加以解决，在何地解决，这不仅涉及到在哪里解决的问题，同时如果合同的双方距离很远，如选择的地点离自己很远则会增加自己的诉讼成本。

十、默示条款及法律风险

默示条款是指当事人没有写入合同，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。默示条款多数是由于双方当事人存在交易惯例或经营习惯造成的，在发生纠纷时，默示条款能否得到认可过分依赖法官的自由裁量权。这种条款带给企业的不确定性属于法律风险。因此，在签订此类合同时应尽量避免这种情况，尽量将合同细化。

当然，由于实践中合同的不同，实际情况也不尽相同，作者也无法穷尽所有的风险，由于此类合同的复杂性，如果企业没有专职的法律人员，找相关的律师咨询和帮助审查合同也是尽量避免风险、降低损失、减少纠纷的有效手段。