从一起纠纷看政府采购办的法律定位

——潘春刚  律师

我国从1 996年开始由部分省、市试行政府采购制度，到现在各省、市、自治区和计划单列市普遍开展政府采购，虽然实行的时间很短，但人们对政府采购制度的认识经历了一个从开始认识不够到现在采购量大增的发展过程。财政部近日印发的《2012年政府采购工作要点》明确指出，今年将着力扩大政府采购实施范围和规模。专家认为，今年我国政府采购规模或将超1万亿元。随着采购行为的不断增加，各地纷纷成立了政府采购管理中心或办公室具体组织政府采购活动。但政府采购管理中心或办公室的法律定位及权限如何？许多单位并不清楚。下面，笔者根据最近一起案例，谈谈政府采购管理中心或办公室的法律定位及其权限问题。

一、案例介绍

2012年1月17日北京某教育科技发展有限公司（以下简称北京教育公司）参加了烟台某县市区政府采购管理办公室（以下简称采购办）批准的项目名称“小学探究实验室及幼儿科学启蒙室教室采购项目（项目编号：0627-YC11198）”的招投标活动。开标结果为第三人浙江某科技有限公司为第一中标人。同日，北京教育公司就招标过程中发现的问题，向采购代理机构山东某招标公司烟台办事处提出三点质疑，但质疑答复无任何实质内容。

2012年1月18日下午北京教育公司就采购过程中存在的相关问题向政府采购办递交了《质疑函》。采购办于2012年1月31日作出《关于对北京某教育科技发展有限公司质疑函的回复》，认定本次招标活动真实、合法。同时该回复结尾部分明确载明“如贵方对我方的答复存有异议，可在收到我方答复之日起15天内向有关部门提起复议或向人民法院提起诉讼。贵方15日内须以书面形式给予我方回复，如我方在规定时间内未收到回复，视为贵方自动放弃”。

2012年2月底，北京教育公司根据上述质疑函的要求向当地人民政府提起行政复议。

二、了解、认识政府采购

根据《烟台市政府采购管理暂行办法》的二条规定，本办法所称政府采购，是指本市各级国家机关、事业单位和接受财政补助的社会团体为履行本单位管理职能或开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，购买商品或接受服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购进行管理的制度。政府采购是相对于个人、家庭和企业采购而言的。实行政府采购制度目的，不仅仅是为了节约财政支出,提高采购质量,同时还要通过政府采购，弥补市场调节的不足，促进社会公平交易，从而刺激经济的发展。政府采购的主要意义在于规范政府行为、降级行政成本、提高政府效率和防治腐败。政府采购的前提是公平、公开、透明。

近年来，随着政府采购量的加大，各地纷纷成立政府采购管理办公室或采购管理中心具体执行政府采购。鉴于采购过程中出现的问题越来越多，为此，国家相继出台了《政府采购法》、《政府采购供应商投诉处理办法》及其他相关的文件，这些对规范政府采购起到了至关重要的作用。

三、本文主要就本案采购办处理供应商的质疑，进行书面回复时存在的越权问题及自身定位、行政复议过程中的举证责任问题进行探讨（实体问题鉴于技术及招投标过程具体问题的复杂性本文不做深入探究）

   （一）本案采购办处理质疑回复时并不清楚自己的法律定位，存在越权问题。

本案中采购办要求北京教育公司收到答复之日起15天内向有关部门提起复议或向人民法院提起诉讼是错误的。这是对自己定位认识错误，明显与我国法律规定相悖。

首先，采购办不是财政局，并非国家行政机关，如果供应商对采购办质疑函的回复不服，采购办应要求供应商北京教育公司向同级财政部门即财政局进行投诉，而无权替代财政局要求北京教育公司向有关部门提前行政复议或行政诉讼。只有财政局接受投诉后，做出的投诉处理决定书才是具体行政行为，才涉及到行政复议或行政诉讼。我国《政府采购法》第五十八条“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”。《政府采购供应商投诉处理办法》第二十四条“投诉人对财政部门的投诉处理决定不服或者财政部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”。

因此，只有同级政府采购监督管理部门即同级财政部门才能接受供应商的投诉，对投诉内容进行审查，做出投诉决定书。供应商对该决定书不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

采购办作为财政局的隶属或授权单位，具体职能仅仅是负责政府采购执行，无权替代政府财政部门。所谓政府采购执行，具体地说就是政府采购管理部门下达的采购计划，按照采购人提供的采购方案，制作标书，发布采购公告，邀请评委评标，根据评委的推荐意见确定中标候选人，发布中标公告，接受供应商的质疑，合同审核，采购资料归档等。至于接受供应商的书面投诉，做出投诉处理决定书是财政局的具体行政行为，对该投诉处理决定书不服才涉及到提起行政复议或行政诉讼，严格意义上说是与采购办无关，只能说有些事情采购办能够协助处理，但不是处理的主体。因此，就本案而言，采购办无权以回复函的形式替代财政局的投诉处理决定书来要求供应商提起行政复议或行政诉讼。

本案中采购办越俎代庖，直接要求供应商向有关部门提前行政复议或行政诉讼是错误的。

其次，采购办要求供应商15天内向有关部门提起复议或向人民法院提起诉讼明显与法相悖。我国《行政复议法》第九条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。《行政诉讼法》第三十九条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。

结合本案，供应商提起行政复议的期间为具体行政行为作出后60日，直接提起行政诉讼的期间为三个月，并非采购办回复函中要求的15日。

（二）行政复议过程中的举证责任问题。

行政复议机关接受北京教育公司的行政复议申请后，依法进行了听证。但听证过程中，适用了“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证原则，其实这是将民事诉讼举证规则直接搬到行政复议或行政诉讼中来，是错误的。

我国行政诉讼和行政复议的举证责任基本一致，主要由被告或被申请人，即行政机关承担。《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。同时最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“……被告对作出的具体行政行为负有举证责任……，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应证据。”《行政复议法》第23条也明确规定：“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作为具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。因此，本案供应商只要提供符合受理条件的证明材料及采购操作过程认为的对其不公平、不公正等方面，并尽可能提供证明质疑投诉属实的证据，就已经完成了举证义务。

本案听证过程中，被申请人采购办及财政局对第三人中标的问题，未提交任何相关证据。对供应商的质疑及代理人提出的举证责任，仅以涉及到商业秘密，供应商无权查看为由拒绝提供。

纵观本案，笔者认为，政府采购作为正在发展中的事物，各部门必须严格按照各自的权限进行。作为采购办应该反思一下自己的行为是否越权或与法相悖。随着我国社会的进步，经济的发展，政府采购行为会越来越多，越来越透明，国家《政府采购法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等系列法律、行政法规、部门规章的出台，使得政府采购越来越规范。作为政府采购办应当明确自己的法律定位，不是行政机关，无权作出具体行政行为，更无权要求供应商如果对自己的回复不服，提起复议或直接行政诉讼。希望政府采购办在以后的工作中能够严格按照法定程序、权限进行运作，促进我国政府采购事业的进一步发展。