用人单位如何避免和降低劳动用工风险

——曲延兴 律师

如何防范劳动用工中的法律风险是用人单位经常遇到的难题，特别是《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》实施后，劳动法律给所有用工单位提出了新的课题，劳动用工方面出现的法律纠纷急速上升。而且劳动用工一旦出现法律纠纷，败诉的往往是用人单位。用人单位因为劳动用工纠纷败诉，其损失不仅仅是支付一定的经济补偿、赔偿以及承担仲裁和诉讼行为的相关费用，还有因为应诉而发生的人工费、交通费、会议成本、时间成本等费用，而且还有一项更重要的损失，就是用人单位因为败诉必然会在社会、客户、用人单位内部等范围内形成一定程度的反响，直接影响了用人单位的声誉。如何避免和降低劳动用工风险，是每个用人单位经营管理者追求的目标。本文根据对众多劳动用工纠纷案件的分析和研究，总结出常见的四个方面的劳动用工风险，并提出解决方案，但愿能帮助用人单位加强人力资源管理工作，不断完善人力资源管理制度，降低甚至避免劳动用工风险。

一、用人单位常见的劳动用工风险

（一）规章制度合法性的法律风险。《劳动合同法》赋予了用人单位有制定内部规章制度的权利，但有的单位制定的内部规章制度在工时、休假、加班等方面违反国家规定的基本标准；有的规定员工在劳动合同期间不能结婚生育，上下班要搜身检查，严重侵犯了公民的基本权利；有的规定员工入职要交一笔保证金；有的随意延长员工工作时间而不发加班工资等等，这些规章制度都是因为内容违法而无效。还有的单位制定的内部规章制度虽然内容合法，但程序不合法，如有的单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，也没有与工会或者职工代表平等协商确定，这样的规章制度也没有法律效力。还有的用人单位的规章制度虽然依法制定，但没有经过公示或通过其他方式让员工知悉，这种情况下，即使规章制度依法制定，但仍不能对员工产生效力。总之用人单位不依据法律规定的内容和程序制定内部规章制度，不向员工公示，就不会对员工产生效力，甚至将为此承担民事赔偿、行政处罚等法律责任，存在严重的法律风险。

（二）招聘员工的法律风险。有的用人单位在招聘员工时，不履行告知义务、未严格审查应聘者的健康状况、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者和未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件，按照《劳动合同法》的相关规定，如果用人单位存在上述行为，是要承担相应的行政、民事法律责任的。

（三）劳动合同管理的法律风险。在用人单位的人力资源管理中，劳动合同管理是重要的一个环节，劳动合同管理是用人单位人力资源管理的重点和难点。因劳动合同订立不当而产生的劳动争议数量相当可观，劳动合同的变更、解除同样也是用人单位劳动用工纠纷的风险高发区，用人单位做好与员工订立、变更、解除、续签、终止劳动合同的管理，可以有效防范大量法律风险。

1、劳动合同订立中的法律风险。有的用人单位沿袭以前的用工习惯，存在用人单位不与劳动者签订书面劳动合同、试用期过后再签正式劳动合同、未将劳动合同文本交付劳动者、劳动合同文本未载明法定必备条款等情形，这些行为都违反了相关的劳动法律规定，是用人单位面临的法律隐患。

2、劳动合同履行变更中的法律风险。有些用人单位不按照劳动合同约定和劳动法律规定向劳动者及时足额支付劳动报酬，提供不符合国家规定的劳动安全条件和必需的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者不定期进行健康检查，随意变动劳动者的工作岗位，不给劳动者交纳社会保险，安排加班而不按照国家有关规定向劳动者支付加班费等，对这些行为，《劳动合同法》都规定了相应的法律责任。

3、劳动合同解除和终止时的法律风险。《劳动合同法》对于劳动合同的解除做出了具体规定，加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。如，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期等，用人单位不得按照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，并应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

（四）接受劳务派遣用工的法律风险。接受劳务派遣的用人单位在实践中，可能会面临的风险，主要是相关劳动关系主体的确定、临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定、劳务派遣单位与用工单位规章制度的协调、工资的支付、被派遣员工侵害用工单位合法权益、被派遣员工的退回、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任等方面，因此，企业必须依法规范接受劳务派遣用工的管理工作。

二、如何防范劳动用工风险

（一）依法制定规章制度并进行公示。对于用人单位的规章制度，按现行法律规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说，用人单位制定的规章制度要对劳动者产生效力，必须具备三个条件：一是程序符合法律规定，二是内容合法，三是让劳动者知悉。所谓程序合法，是指根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。关于内容合法，根据我国现行法律的规定，只要不违反我国禁止性或者强制性法律规范的规定，即为合法。关于让劳动者知悉，就是用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者通过其他方式告知劳动者。将规章制度让劳动者知悉的方法有如下几种：一是直接让劳动者在规章制度上面签名确认，二是将规章制度作为劳动合同的附件，让劳动者签名确认；三是就规章制度对劳动者进行培训，并且让其就培训的内容进行签名确认。四、将规章制度制作成员工手册发给员工并让其签名确认。

（二）完善用人单位招聘制度

1、严格入职审查。招聘过程中应对入职者的身份、履历进行核实。要求应聘者提供真实的身份证明、学历证明、履历证明，对有工作履历的应聘者应要求提供与原用人单位解除（或终止）劳动关系的书面证明。

2、明确录用条件。录用条件一定要明确化、具体化，具体说明岗位要求是什么，做什么工作？做到什么程度等衡量是否符合岗位要求的相关标准一定要很明确，否则，试用期内将不能以不符合录用条件解除合同。

3、履行告知义务。要求劳动者在入职登记表中申明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产情况、劳动报酬及其他相关情况，要求劳动者签字。特别是对职业危害、特殊危险岗位，要单独制定告知书，由员工签字。

（三）规范劳动合同管理

1、签好劳动合同。自用工之日起一个月以内与劳动者订立书面劳动合同，并根据劳动合同期限约定好试用期，在将劳动合同文本交付劳动者时，应要求劳动者签字确认。

2、严格履行劳动合同。按时足额支付工资，工资无论以现金或者银行转账方式发放，均应当由劳动者本人签名确认，同时工资表上的项目应当包括月份、基本工资、平时出勤、平时加班时间、平时加班工资、双休日加班时间、双休日加班工资、法定节假日加班时间、法定节假日加班工资等。依法为劳动者交纳社会保险。

3、依法解除或终止劳动合同。解除与劳动者的劳动合同必须符合劳动法律的相关规定，并按规定支付经济补偿。解除或终止劳动合同的通知必须送达劳动者。过错辞退中应注意收集和保全有关证据。

（四）慎重使用劳务派遣工。劳务派遣工一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。签订劳务派遣合同时切实审查劳务公司主体资格，对于资质欠佳的劳务派遣企业，应该提供相应担保，签定担保协议，避免劳务派遣企业主体带来的风险。切忌在超过一年的长期性的岗位中使用劳务派遣工。

三、执业律师在防范劳动用工风险方面的作用

执业律师属于法律专业人员，其不但通晓国家的法律法规，而且还对现实社会中存在的各项潜规则及涉及公司事务的纠纷预防和处理都有着较为清醒的认识，其在防范劳动用工风险方面的作用是人力资源管理者和单纯企业管理者所无法替代的，因此律师参与用人单位的人力资源管理的优越性是很显著的。

作为用人单位的人力资源管理者，在解决招聘中的法律风险及其预防，劳动合同的订立，试用期制度，劳动合同的期限制度，工作岗位与工作地点、工作时间、休息休假，劳动报酬，培训协议与服务期，商业秘密和竞业限制，社会保险与住房公积金，劳动合同的效力，劳动合同的履行与变更，劳动合同的终止和解除，劳动派遣，非全日制用工，规章制度与劳动纪律等问题时，除了进行单纯的行政管理外，对劳动用工必然涉及的某些法律事务的处理缺乏较为清醒的认识，特别是对劳动用工风险的防范更是缺乏足够的经验。劳动用工问题不仅会影响企业的运营，严重的还会危及企业的生存和发展。当用人单位遭遇劳动用工纠纷时，无论结果如何，都会给单位带来消极影响。特别是在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》颁布后，对用人单位用工提出了更高的要求，一些用人单位总想着如何“应对”和“规避”，实际上这并非长久之计。因此，聘用律师为企业高层人力资源管理的辅助人员，其不但可以对企业的劳动用工风险进行防范，而且还能在出现劳动用工风险的时候发挥其应有的作用，从而真正为企业节约人力资源成本，从而达到利益追求最大化目标。