合同自由探讨

——兼评最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条

——张有能  律师

进入21世纪，伴随着中国加入世界贸易组织，加入了WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，使得广大社会主体更多的参与到社会的发展当中，各类经济实体也更加活跃在经济的舞台上，伴随而来的是大量各种合同的签订、履行，这就对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。在现阶段，我国整个私法领域都缺乏诚信的情况，本应是贯穿合同法始终灵魂的“合同自由”， ，如何能促使当事人积极履行合同，就更加显得重要但我国现在的实际情况又如何呢？接下来本文将进行一些粗浅的探讨，希望能给大家一点启示。

　　一、合同自由的含义和意义

　　所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有权选择是否签订合同、与谁签订合同、签订如何形式以及签订如何内容的合同，并依合同负担义务并受强制之履行的自由。也就是说合同是当事人自由意志之汇合，只要不违反法律、道德和公共秩序。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。而且合同自由原则是私法上意思自治原则的核心内容和体现。因此，有人说契约自由、过错责任和所有权绝对是现代私法的三大原则。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于私法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在私法领域内具有重要地位。

　　二、关于合同自由原则的由来及其发展

　　合同自由原则起源最早应该源于罗马法，但大部分认为合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。这是因为只有在这个时期才开始具备了契约自由原则所需要理论基础、政治基础、经济基础和制度基础。18、19世纪，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上被确认为合同自由原则。

　　在法律上，合同自由原则的真正确立是在资产阶级革命以后。一般认为，1804年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤销之。”之后，各国民法典均予以效仿，纷纷确立了合同自由原则，该原则与过错责任和所有权绝对形成了现代私法的三大原则。至今，合同自由原则仍是各国合同法奉行的最基本的原则。

　　合同自由原则强调社会关系的自我形成与约束，主张把合同作为个人的自治范围来对待，为此极大地激发了个人主观创造能力，对经济的发展起了很大的推动作用。

　　三、合同自由原则在我国合同法中的体现

在1999年的《合同法》出台之前，我国曾有《经济合同法》、《技术合同法》《涉外经济合同法》三部合同法同时并存，呈现三足鼎立之势。1999年3月15日通过并公布的《合同法》结束了这种局面，并且在该法总则中明确确定了合同自由原则，其中第一、三、四、五、八条更是把此原则详细细分了。尤其是第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。由此可见，我国合同法是承认合同自由原则的，并且作为贯穿合同法的灵魂而存在的。对此，作者也是认同的，但在本文中作者是要对其中的限制性规定做一点探讨。

在违约责任制度方面，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这一条中第二款作者认为其本来是针对一些不平等条款的，尤其是双方违约金不对等的情况下，对一方当事人的救济。但在法律的实施过程中， 2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的（法释〔2009〕5号）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对此，笔者认为，该司法解释在很大程度上是对合同自由原则的干涉，更是对违约者予以鼓励。

在现阶段的经济领域内，诚信度在逐步下降，肆意毁约的情况越来越烈，很多合同的当事人都因为此司法解释而大肆违约。尤其是现在的审判实践中，剧烈子说明，相信大家都碰到过，如果一方给付的是金钱，那么接受金钱的一方违约后，给付金钱的一方要求追究对方的违约金时，如果合同中约定的违约金超过同期银行利率的30%时，对方就会以此解释为依据要求降低违约金，法院都会支持，而且在很多法院其竟然会以同期银行的存款利率为依据计算利息以此作为对方的违约金。这无疑是助长了一方当事人违约的气焰，利用了他人的资金，却没有任何损失，何乐而不为呢？笔者举一个亲身经历的案子，甲公司与乙公司签订了《购货合同》，合同约定甲公司向乙公司供应了10台设备，同时合同约定乙公司按月应向甲公司支付货款，并且约定如果乙方没有依约支付货款，则乙方每天应向甲方支付应付货款的2‰的违约金。合同签订后甲公司依约向乙公司交付了设备，乙公司向甲公司支付了部分货款后就不再支付货款，甲公司也多次向乙公司主张权利。后来甲公司向法院提起了诉讼，进入了漫长的诉讼程序，在诉讼过程中对方就以此解释为依据要求降低违约金，要求以银行同期存款利率支付违约金，法院也依此进行了判决。在庭审中原告指出，原告的损失远不止利息损失。大家都很清楚，公司经营中资金周转周期是其获利重要组成部分。由于被告长期不付货款给原告造成了资金周转计划不能如期进行，因而其损失不仅仅是利息这么低。实际上现在银行贷款利率都比人民银行公布的基准利率高，因此对于本案中的乙公司来说相当于用甲公司的钱来进行经营，尽管支付利息，但对于其本身来说没有任何损失的。

笔者认为，在此种情况下适用该司法解释的弊端有以下几点：

1、首先违背了合同法的基本原则，即合同自由原则，在没有证据表明该合同存在瑕疵的情况下，合同中约定的违约责任应该是有效的，法院随意干涉就违反了私法自治的原则。

2、该解释增加司法成本。因为如果按照合同约定的违约责任，司法机关处理起来按照合同约定要简单的多，只需要以合同约定为准即可，然而有此解释就需要很多不必要的因素出现在案件中。

3、该司法解释不利于合同的履行，经济的稳定发展。在现在社会经济交往中，在本来就缺乏诚信的情况下，使的很多人就无故的毁约。因此，为了避免后履约方违约，双方签订合同的过程中注重违约金的数额，用提高违约成本来使对方当事人顺利履约。然而合同法以及该解释的出台，使得当事人收到的约束收到了极大地限制。

4、该解释有鼓励违约的嫌疑，理由同样如上所述。

因此，该条文及解释的出台是缺乏法理及实际基础的，笔者认为，只要双方签订的合同不是有瑕疵的合同，应该依照合同的约定，对于有瑕疵的合同以及格式合同则应该区别对待。

四、对合同自由原则的限制

如同其他自由一样，任何自由都是在法律规定范围内的，当自由过分扩张到影响别人的权利时，起就应该受到一定的限制。合同自由原则也不例外。

笔者认为无论《合同法》中所规定的，有瑕疵的合同或无效合同，如合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。

其实正是因为合同涉及到了除双方当事人外的第三方的利益，因此理应受到法律上的限制。

    对于《合同法》中的五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　（一）因重大误解订立的；

　　（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”的规定，是关于可撤销、可变更合同的规定，正是因上述情况，是当事人们没有涉及第三方利益，只是因为客观原因，违背了当事人自己的真实意思表示，可以这样说，这实际上是深层次意义上的合同自由原则的体现。

对于格式合同的限制性规定，笔者认为这更是合同自由原则的体现，因为在格式合同中，提供合同的一方往往是处于某种强势地位，合同的条款由其事先打印好了，另一方当事人没有选择的权利，只能选择接受或不接受。因此，这种合同的签订有时候并不是当事人自由选择的结果，而是无奈之下接受的现实，因此在格式合同中，当双方当事人对合同条款有不同理解时，做出对提供该格式合同的当事人不利的解释，这正是考虑到合同自由的重要性，更是合同自由原则在格式合同中的体现。遗憾的是，虽然有部分这样的规定，但笔者认为，我国的合同法中对此的规定仍然显得苍白，因为我们脱胎于计划经济，各种行政性的垄断行业大量的存在，导致这种合同的当事人权益屡屡受到侵害却无法得到相应的保护。国家工商行政管理总局2010年十月十三日公布的于2010年11月13日起施行《合同违法行为监督处理办法》中第九、十、十一条就增加了对格式合同提供者的限制，其实这才是合同自由原则的真实体现，因为格式合同的制定完全是由合同的提供方提供的其条款完全是己方意志的体现，因此，对其进行限制是合理的必要的。

因此，笔者认为，合同自由原则应该在合同中应该得到最大限度的尊重，只要不涉及第三方利益、且在签订合同时不存在任何瑕疵的情况下，司法机关不应主动干涉合同的内容，更不宜轻易否定合同的条款并且对内容进行调整。尤其是在现实环境下，违约责任更是当事人选择的结果，更不宜轻易更改，否则会背离立法本意，更有害于合同关系的稳定。