解除合同与支付违约金能否同时主张

—— 田斌 律师

案情简介：

2005年8月3日，某公司与孙某签订为期5年的《销售承包合同书》，约定：孙某独家承包销售该公司生产的各种设备和零配件，销售区域为上海市和江苏省；第一年销售数量以40台作为销售承包的考核指标，否则公司有权取消该合同；由公司提供JD—CG1107型自动车床交孙某销售，出厂价格5.1万元/台；双方交易方式为孙某以书面合同形式订货与公司互签后传（真）至对方。

另合同双方约定，在销售承包区域内，孙某不得销售其他公司相同功能的产品，公司则不得自行销售或再转承包他人销售其产品，亦不能以销售指标为由私自解除合同，如有违反并经对方确认属实后，对方可以法律手段收回、解除合同，同时违约方须赔偿给对方200万元人民币的违约金。合同生效后，孙某通过营销策划，陆续实现JD—CG1107型自动车床订购任务11台，与公司实际成交6台。

　　合同履行期间，双方就合同履行问题发生分歧，双方通过电话、传真等方式，就当年销售业绩及九鼎公司拟扩展销售人员、要求孙某重新确定销售范围等诸多事宜进行过协商，但均未取得一致结论。孙某则尚欠部分货款未结清。

2006年5月，孙某即以公司擅自覆盖销售、更换销售代理商等为由，向法院提起诉讼，要求解除合同并判令某公司依约支付200万元违约金。某公司则提出反诉，要求孙某支付未结清货款并依约支付200万元违约金。

意见分析：

本案中，某公司违反合同约定擅自覆盖销售的事实经审理确认，依合同约定，孙某主张解除合同的诉请应予支持，对此，各方无甚争议。但关于合同解除后相关违约金条款是否可以继续适用，即孙某和某公司分别主张对方承担违约金责任的诉请应否支持，则出现了几种不同的观点：

第一种观点认为：解除合同与支付违约金只能择一行使，不能同时主张。理由：

1、《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”依据上述规定，合同解除后，双方基于该合同项下的权利义务即告终止，除原合同中的结算和清理条款不因合同的解除而失去效力之外，其余条款如未履行，应当终止履行。因此，违约金条款仅应在合同有效履行的情况下对双方具有约束力，合同解除，违约金条款即应失效。

2、我国系制定法国家，法官应严格依据法律规定裁判案件。《合同法》既已明确规定了合同解除的效力，解除后的救济途径以及法律后果，法官就不能简单适用意思自治精神，即以约定不违反法律强制性规定而突破法律已有的明文规定予以判定。违约金条款不是合同约定的结算和清理条款，应在合同解除后终止履行。同时，本案合同解除后对已经履行的部分不存在恢复原状和补救等情形，其所发生的仅仅是已履行部分的待结算问题，而对于损失赔偿的情形，根据“谁主张谁举证”原则，请求人即应承担举证不能的不利后果。

3、违约金有补偿性、惩罚性两种，补偿性违约金是对违约行为造成损失的弥补，解除合同与支付违约金在这里是不可以同时适用的；惩罚性违约金是对违约方违约行为的惩戒，不以损失是否存在为依据，也只有在惩罚性违约金中，才存在惩罚违约行为与解除合同并存的可能。我国实行的是补偿性违约金，违约金是对违约造成损失的提前确定。依照《合同法》规定，当事人可以在合同中约定一定数额的违约金或违约金计算方法，但如约定违约金低于造成的损失，一方可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；如约定违约金过高于造成损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。因此，在我国《合同法》框架内，解除合同与违约金不能同时主张。

第二张观点认为，解除合同与支付违约金可以同时适用，理由：

1、合同解除后违约责任条款仍然有效。合同解除是合同权利义务终止的情形之一。《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”其中的结算和清理条款，当然也应当包括违约金条款。因此，在合同因为一方违约而另一方依法解除的情况下，合同约定的违约条款仍然是合法有效的，被违约一方仍然可以请求违约金之给付。

2、不支持给付违约金与合同法立法目的不符。合同法的立法目的是鼓励交易，鼓励守约，而不是鼓励违约。在因违约导致一方行使解除权的纠纷中，常常存在非违约方的损失难以计算或者损失过小的情况。如果非违约方不能主张违约金给付请求权，合同就容易出现随时终止的危险。此时，违约方往往就会规避义务，主动表示要求解除合同或者以自己的行为表明不履行合同以促使对方行使解除权。这只会导致更多的人因此违约，从自己的违约行为中获得不正当的利益，交易秩序将会处于极度的不稳定之中。这显然与合同法目的是不相符的，法律将失去维护公平原则的底线。

3、民法意思自治的基本原则支持被违约方解除合同后可请求违约金。按照意思自治的基本民法原则，只要不违背法律和行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，双方真实意思表示的合同都可以成为合法有效的合同。因此，如果否决非违约方在此种纠纷中要求对方给付违约金的权利，就妨碍了当事人的意思自治，这与民法的基本精神是不相符合的。

4、我国的违约金制度是一种补偿性为主，惩罚性为辅的制度。在本质上，合同当事人在多数场合里约定的违约金是对受害方的损失进行填补。因此，非违约方向违约方主张的违约金并不是可期待利益，而只是待弥补的损失。这与《合同法》第一百一十四条的规定并无矛盾。

笔者意见：

笔者认为，依法理，合同法整体上为指导性规范，非强制性规范。因此，在适用合同法规范确认合同条款效力及适用问题时，应遵循私法“法无禁止即自由”的原则，最大限度的保护合同当事人的意思自治。结合本文所涉问题，笔者认为：

1、一般情形下，依合同法规定，合同解除的，合同的权利义务终止。除法律明确规定的几种情形外，依合同违约金条款主张权利，缺乏法律依据。此时，守约方在解除合同时，只能依法要求对方进行赔偿，不能同时主张违约金。

2、合同当事人对合同解除与违约金适用有特殊约定的，应尊重当事人的意思自治。比如本案中，双方即约定，公司违反区域销售约定的，孙某可以法律手段收回、解除合同，同时违约方须赔偿给对方200万元人民币的违约金。该约定内容明确，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。此种情形下，就不应简单的以合同权利终止为由，直接适用《合同法》第九十七条的规定调整合同解除后的权利义务，而应依照双方关于解除合同后仍可以同时主张违约金的约定，支持孙某的诉讼请求。

3、当事人在合同中既有违约金条款，又有合同解除条款，但并未明确两者的关联。此时，对于诉讼当事人同时主张解除合同和支付违约金的诉讼请求，应依法对合同的违约金和合同解除条款进行意思解释，明确两者之间是否存在可以同时适用的意思表示，并依解释结果确定当事人的诉请是否能得到支持。

律师提示：

关于解除合同与支付违约金是否能同时主张，法律上尚无明确规定，在司法实践中有不同的观点和审理结果。企业在签订相关条款时，建议事先听取律师意见，在合同中就相关事项作出明确无误的约定，最大限度的降低法律风险。