股东派生诉讼浅析

——张有能 律师

　　摘要: 股东派生诉讼是股东权保护的重要手段，一 国股东诉权保护程度如何与其公司的发 展息息相关，我国现阶段股东派生诉讼制度在公司法修改后仍显得不尽合理，本文从股东派 生诉讼的含义及意义讨论起，对其不足提出了一些自己的看法与见解，以完善我国的股东诉 讼。

　　关键词：股东派生诉讼 意义 问题

　　前言

　　公司制度源于经济效率理论，以法人人格自由取得原则、合股原则和有限责任原则等三 大原则为基础和圭臬。公司制度在创造了有效融资方式的同时又降低了投资者的责任，从而 鼓励人们大胆投资，有利于资源配置的最大优化，达到实现社会财富和利益的最大化的目标。 公平与效率是法律永远追求的两大终极目标。一个健全的公司法律制度应当是：追求经济利 益与对人平等权利尊重的民商法价值的双重努力的结果。虽然从长远的角度来看，公平和效 率是一致的。但是，在具体场合下，存在公平和效率，个人与社会利益，个人与个人之间利 益之利益冲突。这就存在利益冲突之调节问题。博登海默曾说过：“法律的重要作用之一及 是调整和调和种种相互冲突的利益。”“法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的 原则和原理。”[1]因此在利益冲突的情况下如何取舍便成为重中之重。

　　二战结束以来，世界各国对公司法的修改重点虽有所不同，但基本上是围绕扩充经营权 限，提高公司绩效，保护中小股东特别是投资股东而展开。对公司中小股东权利的保护各国 一般从以下三个方面制度加以规定：一是通过股东会实现股权对经营权的制约，从而对管理 者的权力进行制约和平衡。二是通过大股东表决权限制、股东累积投票权等系列制度实现股 东权力的内部制约和平衡;三是通过股东诉讼制度等赋予股东司法救治的权利。[2]其中前 两项属于事先救济的渠道，而股东诉讼则是前两种制度的司法保障。而派生诉讼则以特有优 势成为中小股东权利的保护重要手段。

　　一、股东派生诉讼的含义

　　所谓的股东派生诉讼，又称为传来诉讼、代位诉讼，是指当董事、经理等公司高级管理 人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼， 而是由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为提起的诉讼。[3]

　　二、股东派生诉讼的法理基础和意义

　　(一)股东诉讼的法理基础

　　诉讼之所以产生从根本上讲是由于当事人的权益受到侵犯或有被侵犯的威胁。[4]司济 救济对权利极端重要，没有救济手段的权利仅仅是书面的权利，是没有生命力和价值的权利， 或者可以这样说没有救济的权利并不是真正的权利。有句古老的法谚云：“无救济者无权利。” [7]在民事活动中，民事权利受到损害者，往往是经济活动中的弱势群体，他们一般不具备 与加害人讨价还价的实力，来自行恢复受到损害的权利。因此国家应通过司法机关适用法律 以国家强制力量保护民事主体的正当利益，回复其受到损害的权利。而通过司法救济的渠道 恢复受害人的权利，会更让人信服。司法机关的中立性，使的司法机关成为解决这一问题的 最合理机构。

　　公司作为一种客观存在的组织体，它与组成它的股东相分离，形成不同于股东个人的相 对的团体意志，因此便会出现公司滥用权利而损害股东利益。虽然这种失衡的状态，一般来 说首先应由公司内部法人的治理结构所实现的分工与制约来完成。但法人治理结构本身难免 存在不完善和局限之处，各方之间的权利制约机制经常失效。此外由于任何法律制度有赖于 法律主体积极自觉地行使权利和义务。一旦法律主体出现消极或懈怠，那些手握权利的公司 上层人物便会侵犯其他人利益。因此法人治理结构的自我制约功能就会难以发挥作用，所以 “商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调 节。”[5]因此法律便规定了股东诉讼制度，通过股东诉讼使广大公司股东受到侵犯的权利通 过法律的途径进行救济，从而成为完善公司法人治理结构，维护广大中小股东利益的重要保 障。

　　(二)股东派生诉讼之意义

　　首先，股东派生诉讼是股东实体权利得以实现的最后途径和保障，是股东利益受到损害 时谋求法律救济的主要手段。如果说“无救济则无权利”可言的话，那么缺乏股东诉权保护 的股东权则就会形同虚设。

　　第二，股东派生诉讼是现代公司制度发展的需要，是保障公司长期健康发展的需要，是 股东监督公司经营，防止公司经营权滥用的需要。是监督、制约“内部人控制”问题的有效 手段。因此股东诉讼在防止经营权滥用中的作用更为重要。而股东也将会因合法权益得到回 复和保障增加投资的积极性，使公司甚至整个投资市场形成一种良性循环。避免股份公司因 “内部人控制”等原因使人退避三舍，广大中小股东“用脚投票”，“逃之夭夭”，从而完善 公司的内部治理结构。

　　最后，股东派生诉讼制度是我国国有企业改革的实际需要是防止国有公司大股东滥用权 利的需要。公司制是我国国有企改革的方向，而在我国大多数经过公司制改造的国企中，国 有股往往“一股独大”，国有大股东在股东大会和公司经营中拥有实际控制权，处于“一言九鼎”的特殊地位。大股东为自身的利益而损害公司和广大中小股东利益的情况在现实中经 常发生，监事会形同虚设而缺乏相应的救济渠道，使公司股东和经营者之间的利益协调失衡， 中小股东合法权益得不到保障，受损的利益得不到救治。这种情况如果得不到有效的遏制， 势必影响处于少数股东地位的非国有股东参与公司治理的积极性，国有企业实现股权多元化 的改革的目标将会化作泡影。[6]

　　三、我国现行立法中的有关派生诉讼的规定及现实存在的问题

　　(一)我国现行立法中的有关派生诉讼的规定

　　2005 年 10 月 27 日颁布的《公司法》其第 20 条第二款规定“公司股东滥用股东权利给 公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第 150 条规定“董事、监事、高 级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的， 应当承担赔偿责任。”第 152 条“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的， 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以 上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起 诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事 会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股 东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利 益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的 规定向人民法院提起诉讼。”从上述规定中看出我国已正式确立派生诉讼这一制度。

　　从上述规定可看出如下内容：

　　1、派生诉讼的主体

　　派生诉讼的主体就是派生诉讼的参加者，它包括原告、被告和公司：①派生诉讼的 原告。何人能够提起派生诉讼?这是派生诉讼程序法上的重要问题，亦是各国公司法和程序 法所关注的重点。原则上讲，股东有权代位公司提起派生诉讼，这是各国公司法的一致规定， 我国规定了连续持有股票 180 天以上的单独或合计持有 1%股东②派生诉讼的被告。即导致 公司利益受到损害的违法行为人和不适行为人。我国具体规定为具体包括董事、监事、高级 管理人员以及其它使公司利益受到损害的人。

　　2、派生诉讼的前提条件

　　由于派生诉讼的影响力和冲击波较大，因此，我国公司法亦了规定派生诉讼的条件。这 些条件是：①对公司监事会提出请求。②对公司董事会提出请求。③提出请求后 30 日内董 事会、监事会拒绝起诉的。

　　(二)存在的问题与建议

　　尽管我国公司法已经确认了股东派生诉诉制度，但仍有很多方面不尽完善，对此，笔者 试从以下几个方面来探讨。

　　1、管辖权问题

　　公司法中对此没有规定。由此会产生股东无法起诉，找不到应到何处法院进行诉讼。可 喜的是已有相关法院对此出台了解释，2006 年 12 月 26 日山东省高级人民法院第 68 次审委 会会议讨论通过了《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》， 其中 74 条规定：“股东代表诉讼纠纷由公司住所地人民法院管辖”这种解释符合现在的实际 情况，但由于其适用范围仅在山东省内，最高人保民法院应该出台相关解释，以统一司法标 准。

　　2、公司在股东派生诉讼中的地位问题

　　由于股东派生诉讼是我国法律刚确认的一项制度，因此公司诉讼中的地位值得探讨。在 日本，公司既非原告，也非被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼。但在美国， 公司在派生诉讼中居于双重地位，一方面，由于股东所主张的乃是公司的权利，而且一切有 利的判决都将归于公司，所以，公司乃是真正的原告;另一方面，由于公司怠于或拒绝以自 己的名义起诉，因而成为名义上的被告，原告股东在提起诉讼时必须将公司列为被告，这是 因其独特的诉讼规则所致。在我国公司在股东派生诉讼中应处于何种地位?如果将公司列为 被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派 生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。 并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人 难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会等公司的机关未批准公司提起诉讼，没有法 律依据。公司也不是诉讼第三人，原因在于原告所行使的请求权本应是公司的请求权，故公 司并非无独立请求权的第三人。另外，原告的胜诉所得一概归入公司，公司对争议标的并无 通过行使独立请求权，故公司也不是有独立请求权的第三人。综上所述除非公司在已开始的 派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜 作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人。同样是 2006 年 12 月 26 日山东省高级人民法院第 68 次审委会会议讨论通过了《山东省高级人民法院关于 审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》中，76 条“股东提起代表诉讼未将公司列为诉 讼当事人的，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼”。但这种规定每没有解决公司的 诉讼地位，在起诉讼中，原告股东应该如何列公司的诉讼地位?应该在相关法律及司法解释 中明确规定。

　　3、原告胜诉时利益归属与原告权利

　　股东派生诉诉讼实际上对全体股东来说是一种公益诉讼，因为在派生诉讼中诉讼请求的 利益将判归公司所有，原告股东尽管会因公司受益而间接受益，然而对提起诉讼的股东来说 付出与受益相差甚远，因此，股东提起派生诉诉讼的积极性将会没有，甚至不会提出诉讼。 在现行法律中对此没有任何规定。也只有 2006 年 12 月 26 日山东省高级人民法院第 68 次审 委会会议讨论通过了《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》 中第 78 条有规定“股东代表诉诉讼中，人民法院支持原告诉讼请求的，应将诉讼请求的利 益判归公司。上述情形，股东因为诉讼所支出的合理费用，除判令被告承担外，可以向公司 主张承担。”尽管这只是省级人民法院的意见，但也充分说明了一部分法院正在逐渐探索如 何才能把股东派生诉讼这一优秀诉讼制度在我国逐步完善而努力。笔者认为原告股东如果胜 诉，他有权要求公司承担偿还自己为该种诉讼所支付的一切合理的、有益的和必要的费用， 具体包括：所支付的诉讼费用、代理人报酬以及因派生诉讼而支付的交通费、食宿费、误工 损失、通讯费等费用。如果这些费用之总和超出公司因该种诉讼所取得的赔偿金额，则公司 仅在其受偿额限度内作合理的补偿。另一方面，如果不适行为人是公司大多数股东或是实际 控制公司的人，将通过派生诉讼取得赔偿金归还公司，从而间接地使这些不法行为人受益， 显然不公平的话，则股东们有权将取得赔偿在“善意”的股东之间进行分配，以便对恶意股 东进行制裁。

　　4、关于诉讼方式的问题

　　我国《民事诉讼法》第 53 条、54 条、55 条规定的共同诉讼包括人数确定的共同诉讼和 人数不确定的共同诉讼。在被称为中国共同诉讼第一案的大庆联谊股份公司一案中，受理此 案的哈尔滨中院却要求共同诉讼案必须“限定人数、分拆立案”。而法院对此解释为：“主要 是为了将投资期限及损失大体相同的投资者集中在一起，一方面方便法院审理，另一方面也 能使投资者及早获得法律援助。”[7]迫使起诉者分拆案件，这实质上是法院变相提高诉讼门 槛之举。其做法改变了共同诉讼制度的初衷。

　　共同诉讼本应在股东诉讼中发挥重要的作用，但是由于共同诉讼经常受到各种限制，使 共同诉讼的优势丧失贻尽，因此如何完善共同诉讼已成为股东诉讼的关键。如同前文所述， 我国由于诉讼制度上的限制，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即使是个别法院 曾运用代表诉讼制度受理过一些案件，但也是要求在诉前将人数确定下来，出于种种因素， 将集团诉讼拆成个案受理和审理。而在发达国家尤其是在美国让证券违规者最为心惊胆战 的，不是刑事诉讼或证监会的行政处罚，而是由中小投资者提起的，表现为集团诉讼的民事 赔偿诉讼。因为，违法违规者即使被判刑也往往可以通过假释。保释等方法很快获得自由， 可他们一旦沾上民事赔偿诉讼官司，面临的则往往是倾家荡产的命运。[8]正因为如此集团 诉讼成为了制约上市公司不正当行为的重要手段。英国、澳大利亚和加拿大等国也在近期的 法律改革中，吸收了美国式的证券集团诉讼的合理成分，以加强对股东权利的保护。[9]

　　因此在股东派生诉讼的方式上应该在不断完善共同诉讼制度的基础上合理地吸收集团 诉讼的，构建适合中国国情的诉讼方式。

　　结束语

　　“法律的重要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益”，“法律规范构成了立法 者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理”[10] “先进的立法需要科学理论作指导，”[11] 因此在市场经济体制尚未完善，法治建设还处于起步阶段，人们的法治意识仍比较淡薄，同 时我国目前公司治理结构尚不完善的情况下，完善股东诉权已成股东权保护的重要手段。而 借鉴国外先进经验与做法，是完善我国股东派生诉讼的捷径和必由之路，相信随着法制的建 全，股东派生《公司法》的不断修改以及相关司法解释的出台，我国的股东派生诉讼制度必 将日趋成熟与完善，从而发挥其应有作用。

　　注释：

　　[1] [美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》邓正来等译，中国政法大学出版 社 1999 年版第 138 页。

　　[2]齐斌《股份有限公司小股东权益保障研究》载王保树主编《商事法论集》(第 5 卷)法律 出版社 2000 年版，第 600 页。

　　[3] 石少侠《论股东诉讼与股权保护》载王保树主编 21 世纪商法论坛 《投资者利益保护》 社会文献出版社 2003 年 12 月第一版

　　[4]张民安著《公司法上的利益平衡》北京大学出版社 2003 年 1 月第 1 版第 207 页。

　　[5] 王保树《商事法的理念与理念上的商事法》载王保树主编《商事法论集》(第 1 卷)法 律出版社 1997 年版，第 7 页。

　　[6]漆丹《我国股东诉讼制度体系的构建》载《中南大学学报》2003 年 12 月第 9 卷第 6 期。

　　[7] 《代表381位股东出庭》载《新民周刊》2003年第38期。

　　[8] 宋一欣《证券民事侵权赔偿采用集团诉讼制度之我见》载顾功耘主编《公司法律评论》 2002 年卷 上海人民出版社第 194 页。

　　[9] 张颖《论我国股份有限公司股东权保护的法律途径》载奚晓明主编《中国民商审判》2003 年第 1 卷(公司法•证券法专刊) 法律出版社 2003 年 5 月版第 30 页。

　　[10] [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学法律方法》，邓正来等译中国政法大学出版社第 138 页。

　　[11] 周林彬《中国商法创新的方法与途径初探：一种经济分析的思路》载王保树主编《商 事法论集》(VOL 7)法律出版社 2002 年 12 月第 6 页。