职工违反竞业禁止，依法应承担责任

——张有能  律师

随着市场经济的发展，劳动合同法的实施等系列法律、法规的发布，企业的相关利益如何保护，如何确保人才的不流失，如何确保自己的商业秘密，这都是一个问题，尤其是企业高管，掌握企业重要秘密，一旦泄露和利用就会给企业造成损失。在这个意义上来讲，竞业禁止能在一定程度对企业产生保护。“竞业禁止”，是指企事业单位员工在任职期间及离职后一定时间内不得从事与本企业相竞争义务的一种法律制度。根据我国现行法的规定，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。“竞业禁止”是企业保护其商业秘密的主要手段之一。我国法规政策允许企业与职工签订“竞业禁止”条款、协议，但目前尚无具体操作性规范。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二十四条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

劳动关系中竞业禁止我们可分为两类，一是职工在职时的竞业禁止；而是员工离职后的竞业禁止义务。

一、员工在职时的竞业禁止

劳动关系的存在表明特定的人员与公司等单位的关系是密切的，有机会了解到公司的运作情况，而公司的高级管理人员实际上可以掌控公司的运行，竞业禁止的义务时，应根据职员在公司中的地位不同，区别公司高级管理人员的竞业禁止和公司一般职员的竞业禁止。

第一，公司高级管理人员的竞业禁止义务，也可称法定义务

公司高级管理人员主要是指公司的董事、监事和经理，这些人员是负责公司日常业务执行并行使经营管理方面职权的高级职员，对公司负有忠实、谨慎、勤勉等义务。我国《公司法》第21条、第147条及第148 条等对公司高级管理人员的竞业禁止义务作了规定，也就是说，对在职的公司高级管理人员来讲，竞业禁止义务是法定的。其中第148条“(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有”需要我们在实践中准确把握。

首先，要正确理解“自营或者为他人经营”的含义。目前，对此含义有两种不同见解。一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者计算，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者而言。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指“作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为” .准确来讲，不但董事以自己的名义或者作为第三人的代理人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列，而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但利益主体为董事高管等自己的“隐蕴”竞业行为也属禁止之列。

其次，要正确理解“与其所任职公司同类的营业”的界限。对董事所任职公司“同类的营业”的理解，大家的见解也不尽一致。一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”；另一种见解认为，这里所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的营业”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务。但由于市场交易活动的纷繁复杂，要从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度出发来对“与其所任职公司同类的营业”进行界定。

再次，要把握关于禁止公司高级管理人员竞业的时间。关于公司高级管理人员应负禁止竞业义务的时间，从委任合同的效力一般意义讲，终于高级管理人员解任或辞任之时，因为委任合同一经终止，公司高级管理人员的身份也即终止，公司高级管理人员的法定禁止竞业义务亦就终止。至于公司高级管理人员离职后的竞业禁止义务的遵守问题，则需要另外进行规定，因为公司高级管理人员对公司的影响力已经发生变化。

第二，公司一般职员的竞业禁止义务

公司为防止一般职员利用所掌握的本企业的商业秘密自己或为同行业的其他企业服务，可以对雇员的从业或营业行为进行禁止，但这种竞业禁止义务的确立主要通过合同的约定来完成。在约定竞业禁止义务的过程中，商业秘密的范围不宜过宽，并且应考虑到如何平衡企业和雇员双方的利益。除了公司与职员间可以通过包含竞业禁止条款的合同对公司的商业秘密进行保护以外，我国《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”也可以对公司的利益进行保护，如果公司的职员是在受雇期间为竞争目的披露、利用商业秘密，则一般认为构成不正当竞争行为。

二、员工离职后的竞业禁止，我们可以称为约定义务

公司的职员（包括公司高级管理人员和一般职员）在离职后也负有竞业禁止的义务，虽然我国的《公司法》对此没有明确的规定。但由于公司的特定人员如担任经营管理职务及专业技术职务的人员掌握公司的经营投资计划、方针、运作程序和方式、客户名单及技术秘密等，如果不对他们的行为进行必要的规范和约束，即便是离开原任职务或离开公司之后，他们的行为仍然有可能对原公司和股东利益造成严重的损害，因此有必要从法律上对这类特定人员离任后的行为进行规范和约束，以防止这部分人员离任后对原公司和股东合法权益损害行为的发生。

目前我国规制公司职员离职义务的法律主要有：第一，民法基本原则中的诚实信用原则。诚信原则作为民法中的“帝王条款”，要求民事主体应以善意心态从事民事活动，而公司职员离职后损害公司利益的行为肯定是有悖于诚信原则的。第二，《合同法》的规制。合同法第92条规定了后契约义务，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，这样的法律规定也适用于公司职员离职后的行为。第三，《劳动法》的规制。劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”这些规定可以规范公司职员离职后的行为。第四，《反不正当竞争法》的规制。该法规定侵犯商业秘密行为是不正当竞争行为，当公司职员离职后侵犯原公司商业秘密的，公司可提起诉讼。第五，《上市公司章程指引》的规制。该章程指引第88条规定：“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息”，该规定也会对公司职员的离职行为进行规制。

除了法律可以对公司职员的离职后的行为进行规制外，公司主要是通过签订合同的方式来确定公司职员离职后的竞业禁止义务。但约定的竞业禁止义务与法定的竞业禁止义务是不同的，我们在实践中要防止公司利用合同自由原则通过设定竞业禁止义务条款来损害某些主体的合同缔结权和劳动权，剥夺某些人正常的劳动机会，我国立法也应仿德国等国的规定，赋予雇员通过合同或法律请求原企业对其离开后一定期间内不从业所受损失予以补偿的权利。另外，为保障择业自由和劳动者地位，现阶段不应规定过严的竞业禁止范围和期限，为平衡公司的商业秘密权与公司职员的自由择业权，竞业禁止协议必须限制在合理范围内。

竞业禁止协议是否合理，主要是看竞业禁止义务的设定是否超出了保护公司合法利益的范围或者使公司职员遭受的不利超过了保护公司的需要而可能损害公共利益，竞业禁止义务条款只有限制在合理的范围内，才能被赋予法律效力。在实践中有以下几个问题应当注意：其一，要注意限制的行业范围是否合理。竞业禁止的范围应与公司职员在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩至行业领域。禁止公司职员不得从事相同的行业无异于强迫公司职员在离职后必须转行，在社会分工越来越细，专业细分的时代，这种禁止危及到公司职员的生存权，超出了合理范围，是不应允许的。其二，要注意限制的对象是否合理。竞业禁止协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的职员签订的，公司职员在公司的工作范围不同，受到的限制也不应相同。其三，要注意限制的期限是否合理。一般来说，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争所具有的竞争优势持续的时间和雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。日本一般为1～3年；意大利对经理级雇员禁止的期限为不超过5年，对其他雇员禁止的期限为不超过3年。其四，要注意补偿费是否合理。竞业禁止协议限制了公司职员的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予公司职员一定的补偿费。

本文作者办理过这样的案子，A公司副总朱某与单位签订了劳动合同，合同期限2003年至2007年底，合同中约定：“双方合同终止或解除聘用关系后四年内，不得从事与A公司业务范围相同或相似的工作，如朱某遵守上述规定，则双方在终止或解除聘用关系之日起每一完整年度，朱某到A公司补偿金1000元，共领三年”；“乙方违反本合第六条第二款第五项之规定，乙方承担违约金30万元；情节严重给本公司造成重大损失的，承担违约金80万元”。但是朱某却在公司任职期。借用马某的身份证在北京注册了一家于A公司营业范围完全相同的B公司。朱某在合同到期后，离职到北京。其联系方式都改变了，A公司通过特快专递方式通知朱某到公司领取补偿金，未能送达到。A公司在一次偶然处理别的事情发现了此情况，随即将朱某和马某诉至劳动仲裁，劳动仲裁裁定不予受理。随后，A公司起诉至法院要求马某和朱某承担违反竞业禁止的责任。

在庭审中，作者代理A公司依法提出朱某的行为违反了合同约定的竞业禁止义务，其在原告公司工作时就借用马某的身份证注册了与原告经营范围相同的公司，且一直持续到现在，已明显违反了竞业禁止的义务，同时原告还掌握了被告朱某参与了其他与原告公司业务相同的业务同原告进行竞争。同时指出被告马某提供其自己的身份证给朱某，为朱某的违约行为提供了条件，因此，二人应对竞业禁止的行为承担连带责任。

后来，在法庭的协调下，双方达成了协议，被告向原告A公司支付了竞业禁止的违约金5万元整。

上述案子虽然是原告胜诉，但本案也给了我们一些提示，如何签订竞业禁止协议，如何保障协议的落实，其实际更重要的是单位如何搜集对方违反竞业禁止条款的证据，这在现实情况中很难，因为员工一旦离职后就会离开原来工作地或在另外地区注册相同公司或利用家属的证件注册与原来单位业务相同公司，自己在幕后操作，作者认为这种情况也应属于竞业禁止范围，但现在法律并无明确规定，属于对权利人权利保护的缺陷。

总之，竞业禁止法律虽然有所规定，但实践操作中尚对公司权利的维护特别是证据的搜集有太多的难度，但只要把竞业禁止协议的条款签订好，履行了自己的义务，对方的行为迟早会被发现，俗话说得好没有不透风的墙，公司的利益迟早能够得到保护。