企业以末位淘汰为由解除劳动合同的风险及防范

——曲延兴  律师

【案情简介】

2008年9月，刘某应聘某汽车销售公司销售顾问岗位，并签订了劳动合同。2010年3月，公司宣布要实行“末位淘汰制”，业务成绩最差的将被淘汰。2010年12月25日，公司以刘某的绩效考核为销售部末位为由解除双方的劳动合同，也没有支付任何经济补偿。刘某对公司的做法不满，申请了劳动仲裁，要求公司加倍支付违法解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委支持了刘某的仲裁请求。汽车销售公司认为其解除与刘某的劳动合同是执行公司的规章制度，不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令不需加倍支付刘某违法解除劳动合同的经济补偿金。

【法院审理】

法院经审理认为，尽管刘某的绩效考核为末位，但不能以此认定刘某胜任不了现在的工作岗位，即使刘某不能胜任现在的工作岗位，也应对其进行培训或调整工作岗位，若仍不能胜任，公司方可解除劳动合同。因此，某汽车销售公司以刘某的绩效考核为销售部末位为由解除双方的劳动合同系违法解除，应当依照劳动合同法的规定向刘某支付经济补偿标准的二倍的赔偿金。

【律师评析】

末位淘汰不是劳动法规及政策所规范的行为。尽管用人单位可以通过内部规章制度规定末位淘汰制度，但这并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权（包括随时解除和提前三十日通知解除）。其中，用人单位以末位淘汰为由单方解除劳动合同可能援引的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。那么，企业以末位淘汰为由解除劳动合同是否违反劳动合同法？

第一，劳动者业绩居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观从事的行为。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。因此，即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此单方面解除劳动合同。

第二，劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其能够胜任工作，却因各种因素仍在考核中居于末位。因为末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

本案中，尽管刘某的绩效考核为末位，但不能以此认定刘某不能胜任工作，即使刘某经考核确实不能胜任工作，公司也应当对刘某进行培训或调整工作岗位，只有在刘某仍不能胜任工作的情况下，公司才能提前三十日通知刘某或者额外支付刘某一个月工资后解除劳动合同，同时支付解除劳动合同经济补偿。显然，某汽车销售公司以刘某的绩效考核为销售部末位为由单方解除劳动合同是违法的。应当依照劳动合同法的规定向刘某支付经济补偿标准的二倍的赔偿金。

【风险防范】

末位淘汰制度是从国外引进的企业管理手段，旨在通过末位淘汰提高全体员工的劳动积极性，以实现企业利益的最大化，提升企业的竞争能力和生存能力；同时，通过末位淘汰制能有效地加强企业的管理，激励并提醒员工身处不进则退的竞争环境中。这个制度一方面在一定程度上能调动劳动者的工作积极性，从而提高效率，但缺点是容易侵害劳动者合法权益，可谓是一把双刃剑，操作不慎，容易导致法律上的风险。那么如何实施末位淘汰制度，才能使其趋于合理合法化，防范法律风险呢？

1、应依法将“末位淘汰制”制定为单位的规章制度

我国《劳动合同法》第四条对用人单位的规章制度进行了规定。作为用人单位内部制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”要想得到法律的认可，须具备以下两个条件：其一，制定程序合法。即制定的规章制度须经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。其二，履行告知义务。即将制定的规章制度公示，或者告知劳动者。具体而言，用人单位实行“末位淘汰制”前，应结合绩效目标制订、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准方案，充分征求员工意见，并经过职工代表大会讨论通过后，向员工公示后生效。

2、合理界定“淘汰”形式

用人单位单方解除劳动合同的条件是法定的，法律没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由。用人单位即使以法定程序制订了以“末位淘汰制”为内容的规章制度，且经过公示，得到了劳动者的认可，也不能将“末位淘汰制”视为与劳动者事前约定的劳动合同解除条件。但是，用人单位和劳动者可以事前约定单方变更劳动合同的内容，“降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等”属于变更劳动合同的内容。因此，不应将“淘汰”直接界定为解除劳动合同，而应将“淘汰”界定为将劳动者从特定岗位上撤换下来，其形式可以包括降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。这样，对于考核末位的劳动者，用人单位就有权在不解除劳动合同的前提下予以降级、降职、调整工作岗位等形式的处理。

3、制定具体的淘汰标准

“末位淘汰制”在适用中难以判定末位者是否胜任工作，容易引发法律风险。因此，对于末位淘汰制度，应制定具体的淘汰标准，而不是仅仅以考核末位为淘汰标准。用人单位应根据各工作岗位制定相应的淘汰标准，对于考核业绩处于标准线以下者均认为是不能胜任工作，而不管是否是末位，对于考核业绩处于标准线以下者即使不是末位也应淘汰，而对于末位者，如果其业绩考核处于标准线以上，就不能淘汰。这样，业绩处于标准线以下，就意味着“不能胜任工作”，“不能胜任工作”的考核指标就明晰了。用人单位就可以依法对劳动者进行培训或调整工作岗位，在劳动者仍不能胜任工作的情况下，得以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。相对于简单的“末位淘汰制”，有具体淘汰标准的“末位淘汰制”没有事前设定淘汰名额或淘汰比例。劳动者只要努力工作，就可以达到标准线，证明自己能胜任工作。可见，有具体淘汰标准的“末位淘汰制”更为科学，评估结果更能实事求是地反映劳动者的绩效水平，激励劳动者更加出色地完成工作目标。

4、将具体的淘汰标准写入劳动合同条款

在符合《劳动法》《劳动合同法》的前提下，企业与员工订立了未位淘汰制条款的合同，发生纠纷时，法院依照双方合同处理的可能性大。因此，在淘汰合同条款中要在员工实际业绩如何考核、公司解聘员工的操作方法和操作程序、双方解除合同后的补助规定等方面都予以细化，使其具有较强的可操作性，并特别注意使其无争议性。