天津股权交易所企业挂牌若干法律问题（二）

——田斌  律师

 

（上接前期）七、“股改”中的若干法律问题

依照天津股权交易所对挂牌企业准入条件的规定，在天津股权交易所挂牌的企业应当是股份有限公司。因此，对于希望在天津股权交易所挂牌的有限责任公司而言，依照法律的规定，将公司组织形式从有限责任公司变更为股份有限公司（以下简称“股改”），是必须要经历的一个阶段。

外观上看，股改是将公司组织形式从有限责任公司整体变更为股份有限公司，但因为涉及到挂牌，实际的股改过程，需要在遵循法律规定的前提下，按照天交所的要求和企业的实际情况，制定适宜的可行方案，而不是简单的组织形式变更。这其中有诸多的法律问题和财税问题等需要拟挂牌企业、项目经办律师和其他挂牌项目参与中介机构予以关注。本文试就其中的若干问题进行探讨。

 

（一）关于股改的基本法律规定

公司法第九条：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。    有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

公司法第九十六条：有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

公司登记管理条例第三十四条：公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。

 

（二）股改的基本条件

依照公司法第九条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件：

1、发起人符合法定人数：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

2、原有限责任公司经评估、验资后的净资产额和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

3、股份发行、筹办事项符合法律规定。

4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

6、有公司住所。

 

（三）股改的基本流程

1、有限责任公司内部审议。

变更公司组织形式属于公司的重大事项，需要按照有限责任公司的内部决策流程进行必要的审议表决。一般分为两个阶段：首先，由公司董事会对公司组织形式进行变更进行审议，审议通过后提交股东会审议表决。其次，召开股东会对经董事会审议通过的公司整体变更方案进行审议表决，通过后，作出同意有限责任公司变更为股份有限公司的股东会决议，并确定股改基准日。

2、设立股改工作小组，负责本次股改工作。 其工作内容包括参与拟订有关方案，处置股改中的特殊问题，与律师、保荐机构、会所等中介机构接洽、协调，整理并提供中介机构所要求的各类文件和资料等。

3、完成股改前的尽职调查和审计评估工作。

各中介机构进场后，应按照协商确定的项目操作方案开展各自的工作安排。如项目律师需要对公司的法律事宜进行全面调查，为此后的股改工作进行必要的法律论证；评估机构需要进行必要的资产评估工作；审计机构需要对公司若干年的财务状况进行审计并形成审计报告。各中介机构的工作都完成后，方可推进股改进程。

4、确定发起人、并起草《发起人协议》。

（1）公司视情况尽快确定发起人，如需改组现有股权结构或引入投资者，应与各中介服务机构充分沟通，拟定切实可行的改组方案，避免出现股权结构的反复变动，影响股改进程和挂牌时间节点。

（2）签署《发起人协议》，内容一般包括：股份公司注册资本的数额；共同商定的净资产折股比例；各发起人的持股比例；利润分配等。

5、验资。

由会计师事务所对原有限责任公司整体变更为股份有限公司的资本到位情况进行了审验，并出具《验资报告》。

需要注意的是，验资环节不一定是必须要进行的工作。一方面，不同地方的工商部门会有不同的要求，有的地方的工商部门并不要求股改企业提供《验资报告》；另一方面，如果股改后公司的注册资本与股改前一致的话，部分地方的工商部门只要求企业提供股改前公司的《验资报告》即可。

因此，企业需要提前与当地工商部门进行必要的沟通，以避免不必要的麻烦。

6、对拟定的股份公司名称进行名称预核准。名称核准环节虽然不是十分复杂，但可能涉及很多的细节问题，需要企业与中介机构保持密切沟通，尤其不能忽视名称核准流程：有的企业认为股改后企业的字号没有变化，就不存在名称再次核准的问题。在中介机构没有及时提示的情形下，可能出现需要办理工商登记的时候才发现还未进行名称核准的情况。

7、召开职工大会或职代会。

召开职工大会或职代会是很多人都会忽略或遗漏掉的环节。

按照公司法的规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。据此，至少对于监事会当中的非职工代表这一职位来说，需要通过召开职工大会或职代会选举产生。

当然，到底是召开职工大会、职代会还是其他民主方式，需要根据企业实际情况灵活处理。有的企业职工人数众多，可能更适宜召开职代会。有的企业可能根本就没有建立职代会的制度，在短期内无法建立的情况下可以考虑以（其他形式民主选举）产生职工代表监事。但从企业长远规范治理的角度考虑，应尽量协助企业尽快建立工会和职代会制度。

8、召开创立大会。

对于拟在场外交易市场挂牌的企业而言，是否需要在股改过程中召开创立大会，有不同的观点。很多人认为，按照公司法的规定，只有募集设立股份公司才会有创立大会的流程，发起设立根本就不应该有创立大会这一说。对于在天交所这样的场外交易市场挂牌的企业来说，以净资产转股方式整体变更为股份公司，并无公开募集的过程，显然应属于典型的发起设立，因此按照公司法的规定，完全没有必要召开创立大会。

上述说法不无道理。不过对于挂牌企业来说，最现实的做法还是要严格按照交易机构的要求完成股改，而场外交易机构一般都要求企业在股改的过程中按照公司法的相关规定召开创立大会，完成必要的审议表决：

（1）审议发起人关于股份有限公司筹办情况的报告；

（2）审议并通过公司章程；

（3）选举董事会成员；

（4）选举监事会成员；

（5）对公司的设立费用进行审核；

（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议；

（8）审议通过三会的议事规则；

（9）其他必要事项。

9、召开董事会、监事会会议。

创立大会各项工作完成后，公司董事会、监事会组建。两会应随即召开第一次会议，各自选举聘任董事长、总经理和监事会主席，设置必要的董事会工作机构。

10、完成工商变更手续。

上述各项工作完成后，企业应按照《公司登记管理条例》的规定进行工商变更登记。经工商登记机关核准后，颁发股份有限公司营业执照，股份公司正式宣告成立。

在这一环节，应注意不同的工商部门可能会对企业提供的有关法律文件的类别或格式有不同的要求。比如对于交易机构要求必须提供的股改的审计报告，可能工商部门并不要求提供，反而可能要求提供评估报告。再比如有的工商部门会要求企业提供的公司章程等文本中必须有法定代表人的签字手印。对于这些问题，企业必须事前与当地工商部门进行沟通，以获取准确详细的文件目录，避免临时抱佛脚，出现不必要的时间延误。