二倍工资常见问题浅释

——周晓钰 律师

 

摘要：二倍工资制度的法律规定对于劳动合同的书面签订率起到了正向引导作用。二倍工资在性质上属于惩罚性赔偿责任；书面合同应当具备劳动合同的特征；二倍工资适用过错推定原则；应当明确二倍工资的计算基数及起止点；二倍工资的仲裁申请适用一年时效的规定。

关键词：二倍工资 书面劳动合同 劳动仲裁时效

 

《劳动合同法》施行以来，劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由要求用人单位支付二倍工资的仲裁及诉讼案件时有发生。事实证明，法律有关二倍工资的规定，对于劳动合同的签订率，的确起到了正向引导作用。[1]但在处理有关二倍工资的纠纷中，理论界、司法实践对于相关法律问题缺乏统一认识，造成仲裁、判决结果不一，影响了法律的权威性。笔者不揣浅陋，试对二倍工资纠纷常见之相关法律问题进行梳理，以求教于方家。

    一、二倍工资的性质之争

关于二倍工资[2]的性质，有两种截然不同的观点。一种意见认为，二倍工资也是劳动报酬，属于工资；第二种意见则认为二倍工资不是工资，是一种具有惩罚性质的赔偿责任。

对于二倍工资性质的认定，关涉许多法律问题的处理。如有关拖欠二倍工资是否构成工资的拖欠？是否适用《劳动合同法》第85条之规定？二倍工资应否作为经济补偿金或赔偿金的计算基数？是否适用《劳动争议仲裁调解法》之“一裁终局”及“劳动报酬特别时效”的规定？是否成为缴纳相关社会保险费的缴费依据等问题均以此作为前提。

目前在司法实践中普遍将“第二倍工资”作为赔偿责任来处理。如2011年山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》中确认：“用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。”

笔者认为这一认定符合实际，颇为恰当。首先，从工资的定义来看，劳动部在《工资支付暂行规定》第3条规定“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。” 工资的性质是劳动报酬，而劳动报酬的特征是与劳动者提供劳动有直接关系，无劳动则无报酬，反之亦然。双倍工资的获得，是因为用人单位没有依法与劳动者签订劳动合同，而不是因为劳动者提供了双倍劳动，也不是劳动者当月的劳动力价格相比签订合同的情况下更高。所以双倍工资不具有劳动者工资的性质。

但劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”这里将工资分为“法定工资”和“约定工资”，而法定工资，就是“依据国家规定”在“特殊情况下支付的工资”，包括：法定节日、公休假日的工资、履行国家和社会义务期间的工资、加班工资、事假期间的工资、探亲假期的工资、学习期间的工资、病、伤、产假工资、停工期间的待遇、职工调动工作的工资、因私事出、离境的工资。这些工资都不是付出劳动所得，而是基于法律规定。既然劳动法律体系中本身就存在不一定付出劳动就可以获得的法定工资，有学者主张，二倍工资就是法定工资。[3]但笔者认为，二倍工资与法定节假日等“特殊情况”所支付的工资并不完全类似，况且劳动部作出上述规定时，二倍工资的规定尚未出台，其法定工资的范围显然不包括二倍工资在内。

其次，从“二倍工资”的立法目的来分析，《劳动合同法》第82条第1款规定“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”其立法目的就是要促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务，保护弱势群体的合法权益。如不履行则会付出相应的违法成本，这样规定显然对用人单位具有惩罚的性质。从立法的目的分析，双倍工资中的加倍工资是对用人单位的惩罚，而并非劳动报酬。

第三，以归谬法来反推，如果将二倍工资的性质界定为工资，则有关其它劳动法律制度中的相关问题，都应将之作为工资来进行处理，才符合法律的一致性原则。但实际上如果如此办理，将造成许多难题。如经济补偿金的计算，社会保险基数的确定都应将双倍工资作为计算依据才符合逻辑，但这样却造成用人单位负担义务过重等问题。现实中有关机关在处理劳动争议时，普遍未以两倍工资来计算经济补偿金，亦未以双倍工资作为计算社会保险的基数。

二、书面合同的界定

《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”然而何为书面劳动合同，法条本身并未作出规定。笔者以为以下问题，需要明确。

（一）书面劳动合同应具备劳动合同的特征

现实中，许多劳动者与用人单位并未签订规范的“劳动合同书”，而是以聘用协议、录用协议、用工协议、劳务协议、责任状甚至协议书等取代，又或者用人单位与劳动者虽然签订了“劳动合同书”，但合同书中却欠缺劳动合同的主要条款。对此，笔者认为，不论用人单位与劳动者签订的书面合同是何名称，只要其具备了劳动合同的主要条款，能反映劳动合同的必备要素，则应认定用人单位签订了书面劳动合同；反之，即使用人单位与劳动者签订了名为“劳动合同书”的文件，但如果其内容欠缺了劳动合同的必备要素，如劳动报酬、合同期限等内容，也应认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。

《劳动合同法》第17条规定了劳动合同的必备条款：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”原则上应以此来衡量用人单位与劳动者所签订的合同是否符合法律所规定的书面劳动合同。但根据现实情况，笔者以为不宜过分严格要求书面合同的形式必须全部具备以上所有条款，只要具备了该规定的前六项内容，就可以认为用人单位与劳动者签订了符合法律规定的书面劳动合同。

（二）书面形式应包括各种法律所认可的形式

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”合同法的这条规定应适用对劳动合同书面形式的认定，对于现实中采用电子邮件等可以有形表现劳动合同内容的形式，均应认定为书面劳动合同。当然，以电子邮件等载体作为书面合同，对用人单位而言增加了证明责任风险，用人单位应当慎用，或者及时补签纸质合同。

（三）补签、倒签的劳动合同不能对用人单位产生免责效果

现实中，有的用人单位一开始并未与劳动者签订书面劳动合同，后来出于规范用工及避免法律责任等考虑，与劳动者补签劳动合同，补签劳动合同的期限覆盖了原未签合同的期限，或者采用倒签合同日期的方式，形成从用工开始即签订劳动合同的假象。笔者认为，只要劳动者能够证明劳动合同系补签、倒签的事实，用人单位即不能免除支付二倍工资的责任。这是因为一方面补签、倒签合同并不能消除用人单位当初未签订书面劳动合同的违法事实，而只要用人单位曾经存在过此违法行为，劳动者即有权依据法律规定追究用人单位的责任；二是从立法目的来考量，如果认同补签、倒签合同的行为可以免除用人单位的责任，则会消解二倍工资约束用人单位履行签订书面合同义务的内在动力。

三、未签订书面合同责任的归责原则

《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……”该条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由于上述规定中没有对未签订劳动合同的原因加以区分，有观点据此认为，二倍工资系属无过错责任。笔者认为此观点失之偏颇。《劳动合同法实施条例》第6条规定：“……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”由此可见，法律对于因劳动者原因导致的未签订书面劳动合同的情形，其原意也并不支持二倍工资。另外，劳动法虽然对劳动者实行倾斜性保护，但也应兼顾企业利益，过分的失却公平性的保护，最终也会对劳动者造成损害。如在二倍工资问题上，不加分析地将所有不签订书面劳动合同的责任归于企业，则会造成劳动者故意不签订劳动合同的道德风险[4]，从而最终损害二倍工资惩罚制度本身。所以，对于不签订书面劳动合同的法律责任，应适用过错推定原则较为恰当。

四、二倍工资的计算基数

对于二倍工资的计算基数如何确认存在不同的观点，有关省、市也做出了不同的规定。有主张以职工收入总额作为计算基数的，如江苏省高级人民法院和劳动人事争议仲裁委员会公布制定的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》规定：“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”有主张以基本工资作为计算基数的。还有主张以劳动者正常出勤工资为基准计算的，即不包括加班工资，亦不应包括风险性、福利性的补贴、津贴。笔者认为，不论以何标准作为计算二倍工资的基数，都可以起到约束用人单位签订书面劳动合同的目的，上述观点各有其道理，现在最重要的是必须制定统一的标准，避免实务部门因标准不清晰而导致裁判不一，损害法律的权威性。

上海市高级人民法院对此的规定颇为可采，值得借鉴。根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》的规定，其一，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。其二，劳动关系双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。其三，如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。其四，如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。另外还特别规定，按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

五、计算二倍工资的起止时间

（一）二倍工资的起算点

《劳动合同法实施条例》第6条第2款明确规定：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”该条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”通过对上述条款分析，则不难得出结论：若不签订劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为“用工之日起满一个月的次日”。

法律规定自用工之日起的一个月为用人单位签订劳动合同的宽限期，而对于原劳动合同到期未续签书面劳动合同而形成事实劳动关系的，则用人单位就不应享有此宽限期，二倍工资的起算时间则为“原合同期限届满之次日，即事实劳动合同成立之日”。主要理由是：劳动合同续签是原有劳动关系的续延，并非原劳动关系终止后确立新的劳动关系。法律之所以规定用人单位签订劳动合同的宽限期，是为了给予用人单位和劳动者一段相互考察的期间，让双方本着诚实信用、各取所需的原则，就劳动合同的主要内容进行磋商，并确定一个合理的劳动合同期限。而在劳动合同期满续签时，上述给予宽限期的理由都不复具备。经过初次劳动合同的履行，是否续签劳动合同是一个明确的可预期行为，用人单位理应提前作出决定，并及早进行安排。

对于应当签订无固定期限劳动合同而未签订的，其情形实际上是续签劳动合同的特珠情况，故二倍工资罚的计算起点也应同上，自“应当签订无固定期限劳动合同之日”起算。

（二）二倍工资的截止点

有观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的截止时间为“用人单位与劳动者实际签订书面劳动合同之前一日（包括无固定期限合同）”，如果用人单位一直未予劳动者签订书面合同，则二倍工资的处罚就绵绵无尽期。[5]笔者认为此种观点对于二倍工资的期限掌握失之过宽，对于用人单位的惩罚过于严厉，也并不符合《劳动合同法》及其条例的立法原意。《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”既然满一年未签订书面劳动合同的后果在法律上已经被“视为”已订立无固定期限劳动合同，当然也就不能同时还被“视为”没有签订书面劳动合同的状态。而且劳动合同关系被作为无固定期限劳动合同对待，用人单位已经承担了相应的法律后果，劳动者的权益已经通过此方式得到了较为充分的保障，也就再无必要继续以双倍工资惩罚。

由此可见，对于初次用工未签订书面劳动合同的，劳动者可获得支持的二倍工资最长期限为11个月，对于固定期限劳动合同期满未续签书面合同而形成事实劳动关系以及应当签订无固定期限劳动合同的，劳动者可获得支持的二倍工资最长期限为12个月。

六、二倍工资的时效

《劳动争议仲裁调解法》规定的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。同时还特别规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。既然认定二倍工资的性质不是劳动报酬，则二倍工资不适用特殊时效的规定。即二倍工资申请仲裁的时效也要适用一年期限的规定。

但对于二倍工资的时效期间从何时开始起算，则存在争议。一种观点认为，二倍工资的时效的起点应按期分别起算。如《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》规定：“劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”甚至还有作者认为应按日分别计算仲裁时效。另一种观点则认为，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。即双倍工资的仲裁时效应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算。[6]笔者赞同此种观点，分期计算仲裁时效，忽视了未签订书面劳动合同对劳动者权益侵害的连续性，而且因二倍工资的截止点至未订立书面劳动合同满一年的当日，如果采用按期限分别计算仲裁时效起点，对劳动权益的保护则甚为不利。