银行如何有效处理物保与人保并存的担保债权

——董麒　律师

担保债权是指为保障债权人在债务人不履行还款义务时，能够实现债权而要求债务人提供担保的债权，一个债权存同时存在多种担保形式有利于债权的实现。实践中，既有物的担保又有人的担保的情形十分普遍，比如向银行等金融部门申请贷款的时候，金融部门通常都要求申请人在提供财产抵押的同时，再提供“保人”，这就形成了法律上所讲的人保与物保并存的情况。此种情况下如何实现债权，《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）与《物权法》在此方面均有规定，但也有不明确的地方。

《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

《担保法司法解释》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

从上述法律条文的规定可以看出，《担保法》的规定没有区分物保的提供者，不管物的担保是由谁提供的，只要存在物的担保，债权人就应当先就物的担保实现债权，保证人对于物的担保以外的债权承担保证责任，如果物的价值足以偿还共同担保的债权，就由物保来清偿债务，保证人免责，即所谓的物保优于人保原则。《担保法司法解释》则将物保的提供者分为债务人本人和第三人两种情况，如果物保的提供者是第三人，债权人可对人保或物保选择其一实现债权；如果物保的提供者是债务人本人，则依然遵循物保优于人保原则。《物权法》对物保和人保并存时债权的实现原则作了最终定格，即约定优先原则和物保法定责任原则。所谓约定优先原则，是指被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，按照约定由相关当事人承担各自的责任，这是《担保法》和《担保法司法解释》没有规定的；所谓物保法定责任，是指被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，当事人没有约定或者约定不明确的，物权法对物保分了两种情形分别进行规定，一是债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，即物保优于人保，物保不足清偿时由人保承担补充清偿责任；二是第三人提供物的担保的，债权人可以选择物保或人保其一来实现债权，即物保与人保属于同一清偿顺序，债权人对此享有选择权。因此，在物保和人保并存的情况下，正确理解法律的规定，对于银行有效实现债权有着十分重要的意义。

首先，银行在最初设定担保合同时，特别在设定担保物权合同和保证人保证合同并存时，应该根据有效原则选择优先实现担保物权的方案并以约定条款写入担保合同和保证合同中，这样在需要实现债权或担保物权时，可以按照事先约定的方案实现权利。

其次，银行在设立担保合同时必须认真审查债务人提供的担保物的有效价值和变现成本，即只有债务人提供的物权优于人保或担保人提供的物权时，才可以不在担保合同中约定实现债权的顺序。

第三，如果是由第三人提供物的担保，银行应该根据最优化利益原则，选择银行实现利益的渠道，即选择物保与人保中实现债权成本最低、最方便、最快捷的。

第四，银行在处理人保物保并存关系时还应当注意的其他一些问题：

1、在签订担保合同需要设立人保和物保并存担保的机制时，一定要与债务人、保证人就如何实现担保权的问题制定有利于银行利益的条款，该条款的制备要明确具体并便于执行，但不得违反法律的禁止性规定。

2、要在担保合同中明确约定如何履行担保责任、担保责任的范围和担保物的执行顺序，防止在实现担保债权时引发纠纷。在约定这方面的条款时，首先要考虑担保物的价值是否能够抵偿债务及实现债权时产生的必要费用，如果担保物的价值不足以抵偿债务及实现债权时产生的必要费用，则应该要求保证人在担保物之外提供其他的财产对债务承担担保责任，或者在设定担保时，将所要发生的信贷额度控制在所提供担保的价值以内。

3、对价值可能发生变化的担保物，在设定担保合同时，应该制备因担保物价值贬值导致担保物不足以抵偿担保债权的补救条款。这类条款可以采取设定备用担保物或保证银行享有追偿权利的做法确定。

4、在债权实现方案未约定或约定不明的情况下，银行应根据设定担保时的担保物是由债务人提供还是由第三人提供的具体情况及时主张权利。这要求银行在设立担保担保物权时，要认真审查债务人提供的担保物是否有瑕疵，因为法律规定由债务人提供的担保物权先执行，如果债务人提供的担保物不便执行或执行成本高而无法保证银行的收益时，就会导致担保物权的的价值损失，这对银行是不利的。

5、对债务人以外的第三人提供的担保物要进行详细的权属审查，特别要注意担保物是否属于共有财产，如果担保物属于共有财产，只有保证人一人同意承担保证责任是不安全的，而其他财产共有人也必须承诺保证责任才可以提高担保物权的安全系数。

参考书目：

① 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版。

② 陈华彬著：《物权法》，法律出版社2004年版。

③ 李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版。

④ 孔祥俊著：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版。