我国刑事诉讼中抗辩事由证明责任剖析

——胡忠惠  周晓钰 律师

 

【摘要】根据无罪推定原则，证明被告人有罪的责任由控方承担。出于便利、政策、公正等原因，法律规定某些要件事实的证明责任由被告方承担。违法阻却和责任阻却抗辩事由的证明责任由控方还是被告方承担，可以从刑事推定的适用、犯罪构成理论、诉讼模式的差异以及价值权衡等诸多角度进行分析。通过对这些因素的考量，应当得出我国刑事抗辩事由的客观证明责任由控方承担的结论。

【关键词】刑事证明责任；抗辩事由；证明责任倒置；客观证明责任；主观证明责任

 

在现代法治国家，无罪推定已成为刑事诉讼的基本原则，依此原则，“对指控犯罪的所有实质性要素都要达到确信无疑的证明，这个责任总是由国家承担，并且是不可转移的。”[1]但事实上，刑事实体法中某些犯罪的规定，如巨额财产来源不明罪、持有型犯罪；以及违法阻却和责任阻却抗辩事由的存在、严格责任的出现等等，使理论与实务界不得不考虑证明责任的倒置与转移。其中，被告人是否承担违法阻却和责任阻却抗辩事由的证明责任成为讨论的热点问题。

犯罪抗辩事由是指一行为客观上造成一定损害结果，形式上符合犯罪客观方面要件，但由于某种法定事由，阻却了该行为违法性、可责性或可追诉性，这类事由就是阻却犯罪成立的抗辩事由。对于抗辩事由的证明责任是否可分配给被告方承担，不同国家有不同规定。在英国，被告人同时承担提供证据的责任和说服责任[2]的情形，均出自成文法的规定，其中包括违法阻却和责任阻却的抗辩事由。在德国、法国、日本等大陆法系国家，违法阻却和责任阻却事由的最终证明责任都由控方承担。[3]我国刑事法律对违法阻却和责任阻却抗辩事由的证明责任没有明确规定，该证明责任应该分配给控方还是被告方，受到刑事推定的适用、犯罪构成理论、诉讼模式的差异以及价值权衡等诸多因素的影响。本文中，笔者将对这些背景性因素进行综合分析，这些因素是决定抗辩事由证明责任分配的根据。

一、证明责任转移与证明责任倒置——思考的起点

我国学术界接受了大陆法系的证明责任理论，认为证明责任分为主观证明责任（形式证明责任、提供证据责任）和客观证明责任（实质证明责任、证明责任）。主观证明责任是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；客观证明责任是指案件事实真伪不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任。

只要当事人主张的事实需要证明，主观证明责任就应运而生。双方当事人为了避免出现事实真伪不明的状态而承担不利后果，均会积极履行主观证明责任提供证据，影响法官的心证。主观证明责任随着诉讼活动的展开呈现动态，转换于当事人之间；既可以由控方向辩方转移，也可以由辩方转移到控方；既可以转换一次，也可以反复转换。因而，我国诉讼法学界提出的证明责任的转移仅指主观证明责任在当事人之间的转换。

客观证明责任适用的前提是当事人主张的事实存在真伪不明的状态。鉴于我们认识手段的不足和认识能力的局限性，在诉讼程序结束时，所有能够证明事实真相的证明手段都已经用尽，但是争议事实仍然不明的情形时有发生。这时，则应依据证明责任法则判决承担客观证明责任的一方当事人败诉。客观证明责任（主要）属于实体法，对某个具体的构成要件来说，其客观证明责任在诉讼开始以前已经由法律预先设置给一方，并且始终由法律规定的一方当事人承担，不存在转移问题。换言之，客观证明责任是纠纷产生前已由立法者设计好的风险分配规则。从理论上讲，立法者在立法时应该为每一实体权利或事实要件规定客观证明责任，但从立法技术、成本、效益等方面考虑均不可行。各国明智的做法是在实体法或诉讼法中规定一个分配客观证明责任的基本规则，如果没有特殊说明，该基本规则适用于实体法中所有规范。只有立法者认为某个要件事实的证明责任应当作出特殊分配时，才通过明示或暗示的方式表达与一般规则不同的内容，即证明责任的倒置。证明责任的倒置通常指的是证明责任在法律上分配的改变，也就是法律对一般规则的例外情形的具体描述。

根据我国《刑事诉讼法》第162条的规定，控方承担案件事实真伪不明时的不利后果，即刑事诉讼中证明责任分配的一般规则是控方承担刑事案件的客观证明责任；只有在法律明确规定的例外情形下，某些构成要件的客观证明责任才可倒置给被告方。在我国现行刑法中，只有个别的法律条文中明确规定行为人对某些构成要件的证明，如巨额财产来源不明罪与非法持有国家秘密、资料罪。其他持有型犯罪与严格责任犯罪中，虽然能够从法条中推断其有证明责任倒置的含义，但这种倒置并不明确，属于隐蔽型证明责任倒置。

二、刑事推定与抗辩事由证明责任的分配

（一）刑事推定的功能之一是影响证明责任的分配

刑事推定是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实(推定事实)存在的一种证明方法。我国台湾学者陈朴生将推定分为法律上的推定和事实上的推定。根据法律规定所做的推定被称为法律上的推定，根据经验法则所做的推定被称为事实上的推定。我国实务界认可这种分类。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：......（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”。从这一规定可见，在基础事实与推定事实之间产生约束力的常态联系既来源于法律规定，也来源于人类的经验法则。

乔恩.R.华尔兹在其《刑事证据大全》中将法律推定与事实推定的区别归纳为三个方面，其中之一认为，法律推定是证明责任分配的实体法规则，是实现证明责任倒置的方式；而事实推定仅造成主观证明责任的转移，并不能从根本上影响证明责任的配置。[4]推定的实质是创设了一个特殊的证明责任规则，即一方当事人证明了基础事实的存在，根据法律规定或经验法则可认定推定事实的存在，除非反对该推定的当事人提出了推定事实不存在的证据。推定的功能之一便是可以使一方当事人（在刑事诉讼中，这方当事人总是控方）的证明责任暂时得以解脱，而将主观证明责任或客观证明责任分配到对其发挥作用承担不利结果的当事人身上。在刑事诉讼中，法律上的推定，通过立法的功能强制性地推导出某一事实的存在，这种强制性推定和直接分配证明责任在功能上是相同的，即法律将推定事实的客观证明责任分配（倒置）给被告方。被告方需要提出证据反驳推定，否则将承担不利的后果。事实推定并不产生证明责任的倒置，仅仅是产生主观证明责任的转移，即要求被告提出证据证明自己存在例外情形，从而影响法官的心证。如果被告方未提出上述证明，也并不必然承担最终的不利后果。

我国刑事法律中明确规定的推定较少，其中最典型的法律推定是巨额财产来源不明罪。在此类案件中，控方只需要证明被告人的财产明显超过其合法收入，就可以推定被告人犯有巨额财产来源不明罪。为反驳该推定，证明财产合法的证明责任倒置给被告方，在被告方无法反驳推翻巨额财产合法的情况下，可以宣告犯罪成立。出于刑事政策的考虑或者囿于取证的难度，我国实践中往往也运用事实推定。如被告人了解法律的推定，即推定我国境内的任何自然人均了解我国法律的规定，公诉方无需对被告人了解法律在法庭上举证。我国法律和刑法理论均未将行为人对法律的主观认识作为犯罪的构成要件，实务中也无公诉人对被告人了解法律问题举证。再如身体精神健全的推定，即推定任何人在身体上和精神上是正常的，公诉人没有必要证明每一案件的被告人不是盲、聋、哑人，精神是正常的。

（二）我国抗辩事由不存在的推定仅产生证明责任的转移

从理论上讲，无罪推定原则引导出控方指控某人的行为构成犯罪，应当证明所有犯罪构成要件。换言之，除了证明犯罪构成要件事实存在外，还必须同时证明阻却违法和阻却责任事由的不存在。事实上，要求所有这些都必须由控方负责证明，将使控方不堪重负，使诉讼旷日持久。所以，对于正当防卫、紧急避险、被害人允诺、上级命令等阻却违法、阻却责任、减轻责任等抗辩事项，一些国家的证据法理论及立法、司法中，推定该事项并不存在。我国司法实践中，事实上也推定违法和责任阻却抗辩事由不存在。控方提出证据证明某公民实施了一项危害社会的犯罪行为，表面事实已对被告人不利时，根据一般人的经验法则可推定行为本身具有社会危害性、应受刑罚处罚性。即公诉方不必对每一案件都举证证明不存在正当防卫、紧急避险等排除违法性及可罚性的事由。

但抗辩事由不存在的推定免除的是控方的主观证明责任还是客观证明责任，理论界有不同意见。笔者认为，在我国刑事诉讼中，抗辩事由不存在的推定属于事实上的推定，仅产生主观证明责任的转移。首先，事实判断者推定抗辩事由不存在，并不是依据法律规定，而是依据生活经验所表明的客观上存在危害行为，大多情况下存在违法性和有责性的常态联系而得出的结论，属于自由心证确立的一种情形。这种推定很少涉及到法律上的风险分配，而是涉及一种对生活事实进行评价的标准。这种推定多半会导致表见证明，此时，对方当事人可以(同时也必须)就事态发展过程存在着例外的、不符合“定型化的事态经过”提出反证，指出该当事人所依据的经验法则并不适用于本案，进而动摇法官业已形成的心证；对方当事人对该反证不承担证明责任。[5]其次，我国抗辩事由不存在的推定不具有强制性。因为根据我国《刑事诉讼法》第43条的规定，控方有义务全面收集证据，既收集证明被告人有罪的证据，也收集证明被告人无罪或罪轻的证据。在具体案件中，控方有义务提出并证明抗辩事由的存在；如果控方不便收集到该类证据而没有提出，被告方出于对自己命运的担忧，自然会主动提出自己行为没有危害性，有免责情形，不应承担刑事责任等抗辩事由。被告人提出此抗辩，不是基于法律的明确规定，而是为了免于不利后果的承担。如果被告人不提出抗辩事由，就会增加法院采纳控方诉讼主张的可能性。因此，抗辩事由不存在的推定只会产生主观证明责任的转移。被告方为了避免出现对自己不利的后果，在诉讼过程中有“提供证据的必要”，即被告方在控方证据达到“表面上成立”的情况下，为了避免遭受不利推论，阻止事实的裁判者作出有罪判决而有必要提出证据进行反驳的情势。

三、从犯罪构成角度考量抗辩事由证明责任的分配

（一）两大法系犯罪构成理论的不同导致抗辩事由证明责任分配的差异

刑事诉讼中违法阻却和责任阻却抗辩事由一般推定不存在，如果被告方主张存在该事实，就应由被告方承担证明责任。但被告方承担的是主观证明责任还是客观证明责任，在一定程度上和一个国家的犯罪构成理论密切联系在一起。

在大陆法系采用的“构成要件该当性——违法性——有责性”递进式的犯罪构成模式下,包括抗辩事由在内的所有要件事实的客观证明责任一般由控方承担，被告方不承担。因为任何辩护主张都是对构成要件该当性、违法性和有责性的否定，如不在犯罪现场是对构成要件该当性的否定，正当防卫、紧急避险以及正当的业务行为等是对违法性的否定，防卫过当、假想防卫、过当避难等是对有责性的否定。任何辩护主张都是对犯罪构成要件的否定，具有显而易见的诉讼防御性质，为了有效地进行辩解，被告人往往要提出证据。从行为角度来看，辩解属于提供证据的行为。当被告方提出抗辩事由后，并非必然承担客观证明责任，相反，仍要由控方承担客观证明责任。

英美法系建立了犯罪本体要件为第一层次、责任充足条件为第二层次的犯罪构成双层模式。犯罪本体要件(犯罪本体要件又称犯罪构成要素或犯罪构成的基本要素)包括犯罪行为和犯意两个方面的内容；责任充足条件是指被告人没有合法的辩护理由，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等。在分析一项行为是否犯罪时，符合犯罪构成的本体要件是一般性的认识，行为符合本体要件就可以推定犯罪成立；而责任充足要件是例外，即存在抗辩事由的情况下，行为不被认为犯罪。在英美犯罪构成模式中，犯罪本体要件由控方承担证明责任，而辩护理由游离于犯罪构成要素之外，因此可以要求被告人承担证明责任。但是对于一项抗辩事由要求辩方承担提出证据责任还是说服责任，英美国家也有不同的主张，即使是在美国不同的州也有不同的规定。

（二）我国犯罪构成理论中抗辩事由的客观证明责任由控方承担

我国的犯罪构成理论体系中，只要行为人具备了主体、主观方面、客体、客观方面的所有要素，行为就被认为是犯罪。即犯罪构成等同于犯罪成立，不需要附加任何内容和条件，便可认定该行为构成犯罪。这种构成要件理论将犯罪行为作为一个整体，四个要件既不像大陆法系的犯罪构成理论存在先后次序，也不似英美法系的理论存在层次。认定一个人有罪时，控方必须全面证明行为人的行为符合刑法分则规定的行为的犯罪构成的要素。对于犯罪构成要件的所有事实，检察官一开始必须将其加以特定化并向法院提出，并在审判中承担证明责任证实。控方对正当的、可抗辩的或其他免责事由应主动提出，如果控方没有这样做，则被告需要提出相关的抗辩事由。被告方提出存在违法阻却事由或责任阻却事由，应提出证据使法官认为该事由确有可能发生，进而责令检察官证明其不存在。所以，对于实体犯罪构成的事实范围内，一般被告人不承担客观证明责任，只承担提出证据的责任。

四、诉讼模式的差异对证明责任分配的影响

（一）国外针对抗辩事由证明责任分配的两种诉讼模式

关于当事人主义与职权主义诉讼模式的区别，绝大多数已经广为人知。当事人主义与职权主义诉讼模式的区别不仅是制度层面上的，更重要的是制度背后理念的差异——重在以获取法律真相为外壳而珍视公平竞争抑或发现事实真相，致使他们的诉讼制度也存在着显著区别。

在事实认定方面，当事人主义强调法官在刑事裁判中的消极中立，鼓励当事人双方的积极诉讼行为。法院的义务就是为争端不偏不倚的解决提供一个公正的和没有利害关系的平台，以超然的方式来决定事实和作出裁决。即使在刑事案件中，法院也站在独立于控方的立场上，将国家代表和私人代表一律同等对待。各方当事人都对案件的调查负有责任，都有义务提供证据。在美国，许多州法律明确规定某些事实要件的证明责任由被告方承担，即被告人对正当防卫、紧急避险、不在现场、精神病等实质性辩护理由，应当提出证据并达到优势证明的程度。否则，被告人的主张就不被认可，在这一事项上处于不利的地位。当事人主义诉讼模式之所以将抗辩事由的说服责任分配给被告方承担，是因为人们相信，对抗性的调查和提供证据更可能使陪审团的裁决与事实真相一致。同时，依据“平等武装”的原则，奉行当事人主义国家中，侦查也引入当事人主义，法律允许被告方拥有较强的查证能力。被告人在刑事诉讼中既可以通过其聘请的律师取证，也可以通过其聘请的私人侦探、民间鉴定人等参与取证，这些举措有效地保证了被告方拥有较强的取证和举证能力。

职权主义则强调法官在刑事审判中的指挥权、主导权，法官不仅主持庭审，而且可以调查证据从而认定事实。在典型职权主义模式的德国，刑事诉讼法第244条第2款规定:“为了查明事实真相，法院应当依职权主动采取足以证明一切事实真相的证据以及决定所必要的一切证明方法。”因此，德国法官在刑事案件的审判中，查明证据属于他的法定责任。德国学者普遍认为，在实行职权主义的诉讼模式下，刑事诉讼的证明责任只存在客观证明责任，没有主观证明责任。因为法院有依职权进行调查的责任，无论控方或被告方是否提出存在抗辩事由，法院必须主动收集证据。事实认定的任务由法庭与当事人共同完成，因而在许多情况下，提供证据责任便失去了其存在的价值。被告人当然可以提出证据来证明自己无罪，但对其没有任何强制性的要求，其行为不是基于义务而是基于诉讼上的利益。即使当事人没有提供证据也并非必然败诉，案件的结局如何，取决于法官的职权调查而不是双方当事人的举证。

在受当事人主义影响的大陆法系的法国和日本学界一般认为，根据无罪推定原则，被告人没有证明自己无罪的责任，但成文法和判例广泛确认了被告人对违法阻却和责任阻却事由承担主观证明责任（提供证据责任）。如在日本，不存在排除违法的事由和排除责任的事由，由检察官负举证责任；存在排除违法的事由和排除责任的事由，则必须由被告人提出证据。[6]他们认为，尽管职权主义要求法官有义务调查事实真相，但并非要求法官“盲目”地去调查探知，诉讼参与人必须向法官提供调查事实的出发点。然而最终这一事实用尽所有证明手段仍然真伪不明时，控方承担客观证明责任。

（二）我国现行诉讼模式下抗辩事由证明责任分配的选择

我国目前的刑事诉讼既不是典型的当事人主义，也不是典型的职权主义，而处于从传统的“超职权主义”模式向当事人主义模式转变的阶段，相应的司法理念也处于传统与现代的“碰撞”时期。[7]我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据刑事诉讼法第150条的规定，检察机关不再进行全案移送，法官为保持中立，开庭前不对案卷进行实质审查。刑事诉讼法第156条规定，由双方举证、质证，法官只对庭审活动进行引导。刑事诉讼法第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问时，可以对证据进行调查核实。这些条文表明，我国目前的审判模式类似于当事人主义，法官地位消极中立。但现实中“有罪推定”、“实体正义”的传统司法观念仍然有一定的市场。“三机关互相配合、互相制约”原则，使得我国的刑事诉讼模式更像一条流水线，记录先前程序活动的书面卷宗是程序运作的必不可少的前提。在审判前阶段，诉讼活动更似行政追诉活动，犯罪嫌疑人人身受到限制与剥夺的情况是常态，犯罪嫌疑人的辩护权受到很多限制，嫌疑人及其辩护人收集证据、提供证据的能力极其有限。所谓取证、举证活动，基本上是由控方开展的，而被告方往往只是通过阅卷从侦控机关收集的证据中筛选部分对自己有利的证据。在这种取证能力极不对等格局下，法院又要向当事人主义模式过渡，法官不主动调查、收集证据。在此状态下将抗辩事由的证明责任分配给被告方承担，必将导致被告方的举证不力，造成一种实质上的不公平。因此，在被告方的取证、举证能力未通过刑事诉讼结构调整得到实质性提升和改观的背景下，要求被告方像当事人主义诉讼模式那样，对违法和责任阻却的抗辩事承担客观证明责任并承担不利责任，恐怕其难当此重任。

五、公平正义是抗辩事由证明责任分配的根基

将公平正义价值作为最后一个考量抗辩事由证明责任分配的因素，但它绝非最不重要的因素。证明责任的分配从形式上看是程序和证据的问题，但是实质上却是实体权利的合理配置及司法正义的实现。有学者认为证明责任分配需要考虑便利、政策和公正等价值，在刑事诉讼中，无论什么事项法律都要求控方予以证明，诉讼效率将会很低，同时国家将支出更多的费用。因而有的国家出于政策的考虑，通过推定或法律直接规定，将犯罪事实中某些要件的证明责任转移或倒置给被告方，使承担证明责任的控方解除了举证负担，诉讼程序中省却了采证、举证、质证等环节，而相关事实仍被合法予以确认，这就大大节约了司法资源。

但是，证明的便利、经济不能以损害公正为代价。在刑事诉讼中，被告人对许多事实问题比控方更清楚，更容易获得证据，如果仅考虑便利、经济，岂不是应该将证明责任全部分配给被告方。因此，在刑事诉讼中一方是否更有能力获是证据不是分配证明责任的主要标准。控方无论是在法定的诉讼手段上，还是在诉讼资源的拥有上，都远远优于作为公民个人的被告人，被告人在刑事诉讼中永远处于弱势地位。对于案件中的哪一要件事实的证明责任分配给被告人必须严格，不能因为控方对部分事实举证困难，而仅仅出于减轻控方的责任，节约诉讼资源就将证明责任分配给被告方。如果立法上可以随意规定被告人承担证明责任，“被告人不是因为犯罪而受处罚，而是因为诉讼方法的弊端而受处罚的。”[8]从我国目前法律规定看，违法阻却和责任阻却事由大多是对某些犯罪构成要件的否认，而为了证明被告人有罪，控方对这些要件都有证明责任。但前提是被告人需要对抗辩事由不存在提出部分证据，以使之成为双方争执的疑点。根据无罪推定原则，被告人不得被要求承担证明自己无罪的责任，但是该原则对证明责任的影响，主要表现在客观证明责任方面；至于主观证明责任(提供证据的责任)，则出于政策和公平的考虑，可以要求由被告人承担。

结论

笔者通过对上述背景性因素的探讨，从不同的角度对我国刑事抗辩事由证明责任分配进行考量，可以得出以下几个简单的结论：

第一，刑事证明责任的倒置应当实行法定主义。刑事证明责任倒置实质是法律明确将某些要件事实的客观证明责任分配给被告方。当该要件事实最终真伪不明时，由被告承担不利后果。正因为刑事证明责任分配的重要性，域外国家对证明责任分配的倒置实行法定主义，须有法律的明确规定才可将客观证明责任分配给被告方。我国在刑事立法中证明责任的倒置也应遵守法定原则，对应当实行证明责任倒置的情形明确加以规定，对现行立法涉及到的隐蔽性证明责任倒置予以“正名”。如果没有法律明确的规定，不能实行证明责任的倒置，避免出现因对抗辩事由证明责任分配理解不同导致法官分配证明责任不同的现象。

第二，在诉讼过程中，要求控方对所有案件均证明存在精神病、病理性醉酒、认识错误、基于挑衅、胁迫、有正当理由、获得授权等抗辩事由既不经济，有时难度较大，甚至某些证据控方甚至无法收集。这些事实被告方很容易进行证明，如果没有被告人的配合，有时无法证明。因此，在刑事诉讼中运用基础事实与待证事实之间的盖然性联系进行事实推定，将这些抗辩事由的主观证明责任转移给被告方，让被告方分担主观证明责任是科学合理的。但应当注意到，这种推定只转移主观证明责任，并且容许被告方反驳。

第三，英美法系有些国家，通过立法将违法阻却和责任阻却事由的说服责任分配给被告方。典型大陆法系的德国，认为在刑事诉讼中不存在主观证明责任，只有客观证明责任，这种责任始终由控方承担。受英美法系影响的大陆法系国家如日本大多将这些抗辩事由的主观证明责任分配给被告方，客观证明责任始终由控方承担。我们不能抛开历史传统、文化背景、诉讼结构等因素，断然认定哪一种更优。因为“一国的诉讼模式是更大的程序整体的组成部分，有着各自内在的逻辑一致性和多元性的动机层次，主要参与者也具有根深蒂固的不同习惯。”[9]在我国现行的诉讼体制与模式下，我们受大陆法系影响更深，虽然许多因素深受当事主义影响有所改革，但在没有更多配套制度的保障下，被告人的权利受到很大限制，律师提供帮助的范围也很有限，要求被告方承担违法阻却和责任阻却事由的客观证明责任，过于加重被告人的责任，只能使被告人处于更为弱势的地位。因而对于被告方在诉讼中提出正当防卫、精神障碍等抗辩事由时，承担主观证明责任，最终证明这一事由不存在的责任由控方承担。