“私分国有资产第一案”的法律思考

——王毅 殷学军 律师

　　案情简介：

　　2006 年 6 月份，芝罘区检察院接到由省检察院批转来的一封举报信。信中反映：某单 位于 2003 年在企业改制之时，单位负责人将巨额国有资产隐匿私分。芝罘区检察院遂立案 侦查，并先后将该公司法定代表人费某及财务科长等人刑事拘留，同年 6 月 26 日，检察机 关以贪污罪将其逮捕。之后，检察机关将费某从芝罘区看守所异地关押在栖霞市看守所。芝 罘区检察院于 2006 年 10 月侦查终结，经委托审计初步认定费某等人私分国有资产达千万。 本案因其特殊性，谣言四起，引起社会各界关注。危难之时，费某的家属辞退了原来聘请的 律师，来到同济律师事务所请笔者为费某辩护。笔者接受委托后，曾多次会见费某，并积极 与检察机关沟通。同年 11 月 15 日，芝罘区检察院以费某犯私分国有资产罪向芝罘区人民法 院起诉，指控犯罪数额为 699 万元。12 月 6 日，芝罘区人民法院在栖霞市人民法院公开审理了本案。庭审中，被告人费某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，但对检察机关指控其与 评估人员恶意串通提出异议。笔者依法提出三点辩护意见：一是，本案系单位犯罪;二是， 检察机关指控费某犯罪数额有误;三是，应对费某从轻判处缓刑。

　　庭审结束后，为了能对费某判处缓刑，笔者几次与费某所在公司负责人协商，想法向恒 丰银行申请贷款，并以公司和股东的名义向法院书面表示，从银行贷出款后，立即主动缴给 法院。笔者又几次与法院协调，提出应对被告人适用缓刑的意见。芝罘区法院对本案十分重 视，经审委会研究决定，判处费某缓刑，但前提条件必须将 699 万元缴给法院。然而，此时 检察院、法院新建大楼，都急需钱，所以都对此款高度重视。检察机关则对被告人所在公司 负责人施加压力，并将原查封的房产予以公开拍卖。没想到，在春节前夕被告人所在公司“变 卦”了，把 699 万元主动缴给了检察院。法院见被告人所在公司违背承诺，遂又再次召开审 委会，研究判处被告人费某有期徒刑四年。

　　被告人费某不服原判决，以量刑过重而向烟台中级法院提起上诉。笔者受费某委托担任 二审辩护人。笔者除一审辩护意见外又对芝罘区检察院委托山东某会计师事务所进行审计存 在的程序问题提出了异议。正当二审法院审理本案之时，一些新闻媒体以《700 万国资―改 制竟成了“0”》、《700 万元国有资产不翼而飞》等为题大肆宣扬报道;被告人所在公司的“举 报者”再次掀起“上访”波浪，先后到市人大、市政府、中级法院“上访”，以对被告人判 轻了，对涉案十几人都没追究刑事责任，对公司财产要“共产”的目的没达到为由而连续“上 访”。中级法院经查证，山东某会计师事务所在芝罘区检察院委托审计评估时违反法定程序， 该评估报告依法应确认无效。然而，由于媒体的报道和“上访者”的压力，给本案的审理带 来了压力和阻力。鉴于上述特殊情况，经协调且征求上诉人的意见，他怕牵扯别人，故要求 法院维持原判，不要发回重审了。因此，二审法院裁定维持了原判决。

　　笔者的辩护意见：

　　一、一审判决认定的犯罪主体有遗漏

　　一审公诉机关和法院均认为，“原烟台市果树园艺场违反国家法律、法规规定，采取出 具虚假证明，违反评估规定等方法，隐匿房产、低估房产价值，将国有资产以单位名义私自 处分给改制后的烟台圣锦经贸有限责任公司”。这就说明本案系一起单位犯罪案件。上诉人 认为，既然本案是单位犯罪，上诉人所在单位就应当是本案的犯罪主体和被告，上诉人仅仅 作为该单位的法定代表人和主要负责人承担相应的法律责任。可是，一审没有将上诉人的单 位列为本案被告或明确将作另案处理，一审法院也未将单位追加为本案被告或者明确将另案 处理，显属不当。

　　二、一审法院认定涉案价值有误

　　公诉机关指控被告人采取隐匿、低估手段、压低改制企业烟台市果树园艺场房产评估净 资产，共计价值人民币 6990564.69 元。辩护人认为，该指控数额有误。一是，检察机关委 托的评估机构手续不合法。据一审卷宗记载，芝罘区人民检察院在委托山东某会计师事务所 有限公司重新评估涉案房产价值时，违反法律之规定。委托协议涉及的评估范围、评估基准 日等主要内容都是空的，由此可见检察机关属于委托不明;二是，评估机构违法评估。据调 查，山东某会计师事务所有限公司在评估中并未进行实地查勘和客观调查了解 2002 年 12 月 31 日前涉案房产价格及周边环境等情况，也未向上诉人所在单位询证。更为严重地是， 据 2006 年 11 月 8 日山东省注册会计师协会(鲁会协[2006]67 号文件《2006 年度山东省注册会计师行业检查情况通报》)，山东某会计师事务所有限公司属于谈话提醒的事务所，其 8 名注册会计师有 4 名不在本所工作，已经达不到办所条件。且出具涉案资产评估报告书的 注册资产评估师徐某，已不在该所工作，并未参与本次评估。根据财政部《资产评估准则- 基本准则》第 16 条规定：“注册资产评估师不得签署本人未参与项目的评估报告，也不许他 人以本人名义签署评估报告”。显然，山东方正会计师违反了上述规定，该评估报告应当依 法确认为无效。三是，山东××会计师事务所出具的评估报告低估烟台市果树园艺场的房产， 不是上诉人与山东××会计师事务所王某、刘某串通故意低估房产的结果，而应该是该所业 务人员业务水平、政策素质不高所致。该部分低估房产价值不应认定为给上诉人定罪量刑的 涉案价值。因为上诉人并未串通山东××会计师事务所王某、刘某故意低估房产，仅是向他 们提出在评估时，在国家政策范围内就低不就高，根本没有要求他们超出法律政策范围低评; 要求烟台建荣置业公司出具的在建工程的证明，并不是虚假证明，当时该工程尚未完工，确 实属于在建工程。且将该证明提供给他们是供他们依据法律政策评估房产予以参考，根本没 有要求他们直接采用。因此，一审法院认定上诉人串通他人、出具虚假证明，故意低估房产 没有依据;四是，检察机关委托山东某会计师事务所在资产评估报告中(第 17 页)认定被 告人单位仅交纳土地出让金 630350 元。而实际上，被告人单位在 2005 年两次交纳土地出让 金达 120 万元(详见烟台圣绵经贸有限公司的情况说明)。因此，某会计师事务所的评估有 误;五是，烟台市人民政府国有资产监督管理委员会(2005)24 号文件《关于原烟台果树 园艺场改制时漏计国有资产予以收缴的通知》中，关于漏计的 450.035 平方米网点房，认定 价值为每平方米 2356.26 元(共折价 106.03975 万元)。国资委是国有资产的主管机关，会计 师事务所的评估价值均须经国资委确认。因此，某会计师事务所对同一地段的网点房评估为 每平方米为 2800 元显然不当;六是，根据市委(2002)15 号文件《关于进一步深化市属企 业改革的意见》，应从低估资产中扣除转让价格的 20%的优惠给企业，还要再切出扣除后净 资产的 20%作为改制企业职工的风险金。因此，具体涉案数额应当扣除上述比例后才能确 定;七是，本案涉及的资产不是货币而是房产，且会计师事务所的评估价值具有或然性，仅 能作为参考，具体价值标准很难精确肯定。

　　三、一审认定上诉人所在单位交给芝罘区检察院的 699 万元是检察机关追缴不符合事 实

　　检察机关在本案侦查过程中，曾查封了上诉人所在公司位于芝罘区幸福中路 70 号网点 房，扣押了银行存款 80 多万元和一辆奥迪轿车。在一审法院 2006 年 12 月 6 日开庭后，上 诉人委托律师转告其所在公司想法筹款，积极把涉案款额直接主动缴纳给一审法院。对此， 上诉人公司的股东们也均表示同意并致函一审法院。2007 年 2 月 13 日，上诉人所在单位筹 到款后却将 699 万元的转帐支票主动交给了芝罘区检察院。如果是检察机关追缴的话，只能 是直接从存款银行查封、冻结，不可能直接追缴到转帐支票的。据此，辩护人认为上诉人单 位的交款行为应当属于主动缴纳和退赔，不应该属于检察机关追缴。作为上诉人，曾强烈要 求也衷心希望单位将此款交给一审法院，但是因为上诉人被羁押，对此已经没有了主动权和 决定权。所以，虽然上诉人单位因为种种考虑将款交给了公诉机关，而没有交给法院，但是 这不应该丝毫影响该款系上诉人和所在单位主动缴纳和退赔的性质。

　　四、一审量刑偏重

　　一审法院适用《刑法》396 条第 1 款对上诉人判处有期徒刑 4 年，罚金 10 万元，上诉 人认为量刑太重。首先，本案是单位犯罪，虽然上诉人是主要责任人，但毕竟是为了集体的 利益，且隐匿的房产是集体研究决定的。其次，没有给国家造成任何经济损失。检察机关指控上诉人公司私分国有资产 699 万余元，但该部分资产落户于上诉人单位名下，由上诉人单 位实际占有、使用和受益，况且，上诉人单位已按照公诉机关的指控金额主动缴纳了 699 万多元，再加上检察机关扣押的存款和奥迪轿车，公诉机关现在查封、冻结、扣押、控制的 上诉人单位的资产已经实际超出其所指控金额 130 多万元。再次，上诉人有检举他人犯罪的 立功表现，认罪态度好，确有悔改表现。四是，上诉人为公司的发展做出了贡献。原烟台果 树园艺场在濒临倒闭之时，上诉人担任了场长。近 10 年来，上诉人带领职工艰苦奋斗，开 拓进取，终于使企业扭亏为盈，起死回生。五是，上诉人年龄大，身体有病，且适用缓刑不 至于危害社会，更有利于上诉人悔过自新，重新做人。辩护人认为，根据《刑法》的规定和 上述情况，上诉人完全符合缓刑的条件，因此，恳请二审法院明察公断，依法撤销一审判决， 从轻对上诉人判处缓刑，给其一个重新做人的机会，这样对国家、对企业、对家庭都有益处。

　　本案引发的法律思考：

　　一、私分国有资产罪的特征。我国刑法规定：私分国有资产罪，是指国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人、 且数额较大的行为。其特征：1、本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人 民团体，本罪是单位犯罪;2、本罪主观方面只能由故意构成，并具有非法占有国有资产的 目的。即明知是不应分给个人的国有资产，却违反国家规定集体私分给个人，致使国有资产 受到严重损失;3、本罪客观方面表现为实施了违反国家规定，将国有资产以单位名义集体 私分给个人，数额较大的行为。所谓“以单位名义集体私分给个人”是指私分国有资产不是 根据某个人的意思决定的，也不是分给极少数人的，而是由单位决定在单位内部成员或大部 分成员之间进行私分国有资产。4、本罪侵犯的客体是复杂客体，即经手，管理国有资产人 员职务行为的廉洁性和国有资产所有权。 根据刑法第 396 条之规定：犯私分国有资产罪的，对其直接负责主管人员和其他直接责任人 员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;数额巨大的处 3 年以上 7 年以下有期 徒刑，判处罚金。

　　二、法定代表人的法律风险。笔者从承办本案中深深感触到，企业法定代表人在国企改 制中存在着严重的法律风险。本案被告人费某曾是一位优秀的企业法定代表人，他为企业的 生存和发展立下了汗马功劳。然而，在企业改制过程中，为了小团体的利益，隐匿了部分房 产。如果按市委、市政府[2002]15 号《关于进一步深化市属企业改革的意见》如实申报， 或补报遗漏资产，那么仅再缴纳几十万元，就完全可以避免法律风险。在企业改制问题上， 从中央到地方，从党委政府到主管部门，为摆脱“包袱”，都给企业法定代表人或企业职工 一定的优惠政策，“没有利益谁改制”这已成为不争的事实。因此，作为企业的法定代表人， 在企业改制中一定要充分利用好政策，在“阳光”下进行改制。遇到法律问题，一定要向律 师咨询，由律师事务所就改制的风险出具法律意见书，切不可犯费某这样的错误。否则，将 “一失足成千古恨”。

　　三、中介机构的责任和风险。根据国家规定，国有企业改制，均须聘请中介机构对企业 资产依法进行评估。作为中介机构，应当严格遵守《会计法》和执业规范、规则，独立而公 正的进行评估。可是，目前由于中介机构管理不规范、市场竞争无序及聘请中介机构不规范 等现象，导致了中介机构违法违规进行审计评估时有发生。一旦企业出事，势必牵扯到审计 评估人员，也就是说，中介机构在评估审计中蕴藏着一定的法律风险。从本案中，也充分证 实：一是，原审计机构两名工作人员，涉嫌犯罪而被刑拘，之后又被取保候审，至今还是犯罪嫌疑人。二是，检察机关重新委托的中介机构，违反了《会计法》和财政部《资产评估准 则――基本准则》之规定，出具不合法的评估报告，给司法机关和被评估单位及被告人带来 了麻烦及不良后果。三是，根据国务院国有资产监督管理委员会的规定，国企改制都要聘请 律师事务所出具法律意见书。可是，有些地方在国企业改制中，却不聘请律师事务所进行法 律论证，在“暗箱”操作，从而导致了法律风险的发生，酿成了严重的法律后果。本案就是 典型一例，企业改制时，未聘请律师参与改制，企业也忽视了法律风险，逐渐演绎成了一场 悲剧。