擅自将他人注册商标作为搜索引擎关键词进行网络推广构成商标侵权

——曲延兴  律师

【案情简介】

专门从事销售美国汽车养护产品的威力狮公司于2003年3月申请注册了“威力狮”文字商标，核定使用商品为第1类汽车养护产品，2009年6月，威力狮公司发现，在谷哥（Google）网首页搜索栏内输入“威力狮”后点击搜索，发现出现在搜索结果网页每一页的第一项的网页标题为“美国汽车威力狮品MOC”，网页描述为“在美国汽车威力狮市场，在中国已发展600多家威力狮伙伴”，右侧标注“赞助商链接”字样。点击该搜索结果链接，可进入路昊公司网站(www.mocchina.com)。点击首页的“关于我们”“汽车养护”、“汽车美容”、“养护课堂”等链接，所显示的均为与汽车养护用品品牌“MOC”相关的内容。威力狮公司认为，路昊公司与自己一样，也是销售汽车养护产品的厂家，将带有“威力狮”字样的词语作为搜索引擎关键词进行网络推广，显然已经侵犯了威力狮公司的注册商标专用权。遂起诉到法院，要求路昊公司停止侵权并赔偿损失。

【诉辩观点】

威力狮公司诉称：我公司依法享有“威力狮”注册商标专用权，该商标被核定使用在汽车燃料化学添加剂、汽油净化添加剂、引擎脱碳用化学制剂、发动机燃料化学添加剂、防冻剂、刹车液、制动液、燃料节省剂、起动液、引擎脱碳化学品上。我公司历经数年的品牌推广，已经使“威力狮”注册商标成为汽车养护产品的知名品牌，市场占有率达40％以上。路昊公司未经许可，擅自使用我公司享有专有权的注册商标“威力狮”作为搜索引擎的关键词进行网络推广，侵犯了我公司的注册商标专用权。

路吴公司辩称：我公司不是侵权行为的实施人。我公司与谷翔公司的合作于2009年7月已经结束，而威力狮公司是在2009年9月进行的证据保全公证。谷翔公司在签约时的漏洞造成任何人付费都有可能进行关键词的修改，因此我公司对侵权行为的实施人有异议，该行为并非我公司所为，不同意威力狮公司的诉讼请求。

【法院审判】

法院认为，本案中，路昊公司使用“威力狮”对路昊公司网站进行关键词网络推广，属于未经许可在相同或类似产品的广告宣传中使用他人注册商标的行为，侵犯了威力狮公司对该商标享有的专用权。路昊公司应就此承担侵权责任。侵犯他人商标权的，应当承担消除影响、赔偿损失等责任。由于上述行为足以造成相关公众误认为路昊公司的网站及其产品与“威力狮”商标存在一定关联，故路昊公司应当在其网站公开发表声明，为威力狮公司消除由此造成的不良影响。对于赔偿损失，因威力狮公司的实际损失和路昊公司的侵权获利均缺乏充分证据证明，故本院将根据“威力狮”商标的知名度，以及路昊公司的行为方式、期间、主观过错程度等因素，结合相关账户的付款、展示、点击次数等情况，酌情确定赔偿数额。

法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项，第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告路昊公司就其侵犯第3031093号“威力狮”注册商标专用权的行为在其公司网站（www.mocch i na.com）首页连续四十八小时刊登声明，为原告威力狮公司消除影响（内容须经本院审核，逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，本院还将依原告威力狮公司申请，在相关媒体刊登判决书有关内容，费用由被告路昊公司负担）；

二、本判决生效之日起十日内，被告路昊公司向原告威力狮公司赔偿经济损失及诉讼合理支出共计五万元。

【律师评析】

本案是网络环境下使用竞争对手的注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广是否会导致消费者混淆？是否构成商标侵权？

一、使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广尽管不会最终导致消费者混淆但会导致消费者的初始混淆并误导消费者。

所谓混淆，是指对商品或服务来源的混淆，即一般消费者将甲的产品或服务误认为是乙的商品或服务，混淆不仅仅是指相关公众误将不同的商品或者服务的来源混同为同一来源，还包括相关公众误认为不同商品或者服务的来源之间有经济上、经营上、组织上或法律上的关联关系。

本案中，被告路昊公司使用原告威力狮公司的注册商标“威力狮”作为搜索引擎关键字进行网络推广，这种行为尽管会因为“威力狮”汽车养护产品和“MOC”汽车养护产品既不相同也不相似，最终不会造成消费者的混淆，但消费者在通过搜索引擎寻找“威力狮”产品时，由于路昊公司的网页被人为的排在首位，且标题为“美国汽车威力狮品MOC”，网页描述为“在美国汽车威力狮市场，在中国已发展600多家威力狮伙伴”，使消费者产生初始混淆，在进入该网站后，尽管由于该网站显示的均为与汽车养护用品品牌“MOC”相关的内容，作为消费者是可以分清两者是不同的产品，不会导致混淆，但消费者可能通过对两种产品的比较后而购买路昊公司的产品，从而促进其销售。同时，由于“威力狮”产品的知名度较高，用“威力狮”作为搜索关键词，会误导路昊公司的网上流量，从而影响其点击率。因此，路昊公司这样做，虽然没有造成真正意义上的混淆，但会误导消费者，使原告的商标淡化。    

二、擅自使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广，主观上具有过错，客观上利用或损害了他人商誉，符合侵权责任构成要件，构成侵权。

使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广是否构成商标侵权，关键看实施人主观上有无过错。在主观过错的认定过程中，应考查商标的知名度和显著性，商标的知名度越高、显著性越强，被告知悉该商标的可能性就越大，主观上存在过错的可能性亦越大。被告自身的标识与他人商标的差异越明显，选择他人商标作为关键词排名的理由越牵强，其主观故意越明显。本案中，被告路昊公司汽车养护用品品牌是“MOC”，其选择“威力狮”作为搜索引擎关键字与其产品的品牌以及自身的标识既不相同亦不近似，两者毫无关联，且原告威力狮公司与其处于同一竞争市场，彼此之间熟悉，被告路昊公司选择“威力狮”作为搜索引擎关键词的原因除利用该关键词的知名度，增加自身企业受关注的可能性外，别无其他合理理由，其主观故意明显。因此，路昊公司主观上具有“搭便车”的故意。

使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广是否构成商标侵权，还要看该网络推广在客观上是否利用或损害了他人商誉。商标侵权的构成要件，除须满足主观上的过错要件外，被侵权人因侵权行为遭受损害同样不可或缺。这里的损害包括直接损害和间接损害。直接损害主要表现为潜在客户的流失、企业广告宣传受影响、企业商标显著性被弱化等。间接损害则主要在于被告的劣质商品或服务给其造成声誉上的损害。按照搜索引擎服务提供商竞价排名规则，在特定用户支付了相应的费用之后，搜索引擎服务提供商将该特定用户指定的网站在相应搜索中的自然排名人为提前，一般排在搜索第一页的最前面，或者将指定的网站链接在显著位置上单独排列，以获取更多关注的搜索排名。据此，竞价排名增加了相关企业的潜在客户在对作为关键词的商标搜索过程中对侵权人企业信息的接触机会，达到了侵权人网络广告的宣传目的，利用了他人注册商标的影响力和知名度。同时，使用具有竞争关系的企业的注册商标通过搜索引擎进行网络推广，也会对该企业的市场份额造成损害，造成其潜在客户的流失。另外，在商标的所有人未参与竞价排名业务或者其支付的费用较低时，其企业信息在搜索页面上排名的顺序势必被不当靠后，损害其广告效应，在众多其他市场主体均将其注册商标作为关键词进行搜索引擎网络推广时，欲通过其所有的知名商标关键词搜索该企业的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该企业，对其损害尤为明显。由此，将他人知名商标作为关键词参与竞价排名不仅让参与人从使用他人知名商标中获益，也会对商标所有人造成损害。本案中，用户在进行“威力狮”关键词搜索时，被告路昊公司的企业信息网络排名第一，显然大大增强了该企业的广告效应，增加了其与潜在客户的交易机会，同时也致使原告企业的信息网络排名后移，不当拉低了其排名顺序，客观上造成了威力狮公司商标的淡化，由于路昊公司不恰当地利用了威力狮公司商标的显著性以及巨大商业价值，使他在同其他同类业务经营者展开竞争时更容易获取更多的商业机会，并因此损害竞争者的利益，造成了对相关公众的混淆，这种混淆不仅造成商标淡化，而且还构成对公众的误导。从本质上说，这种商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，通过对商标的显著性的侵害，最终损害其所承载的商誉。因此，构成商标侵权。