一起网络赌博案的成功辩护

——彭明宇  律师

【案情介绍】

2011年，烟台开发区查获一起网络赌博案。被告人孙某、卞某（均为韩国人）等人于2006年8月在青岛市成立“2080”网络赌博组织，2007年初该组织被打击后，卞某等人将“2080”网络赌博服务器转移至辽宁省大连市，于2008年5月与被告人杨某签订服务器托管合同，并将“2080”网络赌博组织本社迁至威海市继续经营。卞某安排技术人员将“2080”网络赌博系统升级，形成由本社、副本社、总盘和卖场组成的四级结构，按照赌注分数10%的比例抽头渔利。从2008年5月至2011年5月，该组织本社非法获利人民币3161万余元，赌资总额约为人民币12.647亿余元。被告人杨某自2008年5月至2011年5月，先后为“2080”网络赌博组织托管服务器24台，并以明显高于市场的价格收取托管服务费及好处费，负责维护“2080”网络赌博服务器的正常运行，非法获利共计人民币43.935万元。本案涉及山东烟台、威海、青岛及辽宁大连、沈阳等地，为2011年省公安厅督办的大案，涉案人员最终被判处刑罚的有17人，其中包括7名韩国人。受被告人杨某亲属的委托，笔者为杨某依法进行了辩护，最终使杨某得到从轻处罚。

【辩护意见】

一、被告人杨某在共同犯罪中处于次要地位，属于从犯

一是根据被告人孙某、卞某等人的供述，2080网络赌博游戏经营者分四级结构，即本社、副本社、总盘、卖场。其中，本社成员在四级结构中处于管理者的地位。而杨某并不属于四级结构中的任何一级，既不是赌博网站的创建者，也不是赌博游戏的管理者、经营者。

二是杨某与本社成员及其他三级结构的经营者根本不认识，也没有任何联系，也不知道这个赌博组织及其他经营者的存在。

三是该赌博游戏组织靠抽头渔利赚取收益，本社成员还从组织中固定领取工资，并负责分配收益。而杨某是基于托管合同及租赁关系收取服务费用，并未直接抽头渔利，其社会危害性要小于本社成员。

综合评定杨某在共同犯罪中所起的作用，起到的是次要作用，属于从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

二、被告人杨某主观恶性不深

杨某主观上并不知道托管和租赁服务器的韩国人经营的是网络赌博游戏，这一点从卞某等其他被告人及其本人的供述中可以证实。而且，杨某供述对外单位在公司托管和租赁的服务器，他在日常工作中会注意是否涉及违法信息。在本案中，他看过网站的主页，但因全部是韩文，自己不认识韩文看不懂；也查过网站的流量，发现日常流量并不大，也未发现使用者经营的是违法网站。起诉书以杨某“以明显高于市场的价格收取托管服务费及好处费”为由，认为其“明知”是赌博网站，法律依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条第三款第（二）项的规定，以“收取服务费明显异常”为由而认定行为人“明知”，这种明知是通过行为而推定出的明知，也反映出杨某主观上并不知道服务对象操纵的是赌博网站，主观恶性程度显然较轻。

三、收取的服务器托管及租赁费用并不明显高于市场价格

（一）首先看服务器的托管价格

1、托管服务器均签订《服务器托管协议书》，三份协议的乙方均盖有大连瑞义咨询服务有限公司（以下简称瑞义公司）的合同专用章，甲方分别为金刚网络、张某和金某，三份协议中约定的服务费用经双方协商一致。甲方自愿按照双方协商确定的服务费价格支付乙方，而且实际已履行，该服务费价格即是合法合理的价格。协议书上虽有杨某的签字，但这是经瑞义公司允许的代理行为，不能因此认定杨某触犯刑法。而且，协议书双方当事人并没有杨某，杨某虽然负责签订了协议书，并从中赚取了一部分钱，但应当认定杨某收取的是代理费用或居间费用。

2、根据杨某的供述，租用一个机柜托管服务器的价格在杨某所在的易特公司一般是一年8.5—9万元，而当时同合同甲方协商时，因对方要求半年支付一次服务费，因此价格谈到半年5万元。据瑞义公司网站服务器托管报价截图证实，使用大连联通单线线路、服务器型号为1U，年付价格为6000元，按照一个机柜可安装15台的标准计算，租用一个机柜托管一年的费用为9万元。瑞义公司负责人证实三份协议中公司实际一年收取的托管费用为5.6万元，但显然这是因为朋友关系而给杨某的内部优惠价格，而不是对外的市场价格。根据目前易特公司网站服务器托管报价截图证实，1U的年付价格为4800元，租一个机柜托管一年的费用为72000元，但带宽为100M共享。

3、协议书中约定托管服务器的带宽是百兆共享，而一个机柜同时可放入15台服务器，因此平均下来，每台的带宽不足7兆。而根据杨某和其他被告人一致的供述，每台服务器最低带宽为30M独享。

从以上分析可知，托管服务器服务费用是合同双方商定的价格，并不明显高于市场价格。同时，由于带宽增加，服务费用实际还要低于市场价格。

（二）其次看服务器的租赁价格

1、根据证人证言及杨某的供述可证实，杨某每台每月收取1000元服务器租赁费并不明显高于市场价格。

2、据易特公司提供的公司网站报价表截图，同样硬件配置的服务器对外报价是每月690元，最低价格为430元，带宽是100M共享。而据杨某供述，他在易特公司为音乐、订票、购物等提供服务器租赁，100M独享的收到1400元。而且，每月430元的价格是公司内部掌握的最低价，并非市场上普遍价格。

另外，上述公司网站截图宣传的价格均为当前价格。众所周知，近年来网络的发展速度非常迅猛，竞争激烈，价格呈下降趋势。在硬件相同，带宽相同的前提下，既然在目前收取1000元的价格基本正常，那么在2008年收取1000元更不属于异常。

四、杨某的行为不属于“情节严重”

杨某收取的服务费包括托管、租赁服务器的服务费和好处费。如前所述，托管、租赁服务器的服务费并不明显高于市场价格。再来看好处费，他在每月收取服务费之外又得到好处费，确实有些异常。但我们注意到，两院一部颁布的公通字（2010）40号意见时间是2010年9月3日，而杨某收取好处费的时间为2008年5月至2011年5月，也就是说，在意见颁布之前和之后，杨某都有异常收取好处费的情况。

对于意见颁布之后收取的好处费，适用意见没有问题，但数额为27000元，不属于情节严重。

对于意见颁布之前收取的好处费，根据“从旧兼从轻”的原则，应适用当时的司法解释，即2005年5月13日施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第四条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。但该条并未列举何种行为应认定为“明知”。根据该司法解释，杨某收取的好处费实难认定为“明知”。退一步讲，即便认定为明知，按赌博罪处理的话，也是三年以下有期徒刑。而以意见规定认定意见颁布之前杨某收取好处费的行为，则可以判处三年以上有期徒刑，又显然违背了“从旧兼从轻”这一重要原则。因此，意见颁布前杨某收取的好处费不应认定明显异常的情况。而能够认定的意见颁布之后杨某收取的好处费，不属于情节严重。

五、证据方面问题

（一）关于市场价格的确定

起诉书中认定杨某收取的托管服务费明显高于市场价格，那么首先就要确定相应的市场价格是多少，这样才能进行比较。而本案中除了易特公司证明、瑞义公司负责人的证言及杨某供述外，并没有其他证据证实相应的市场价格。针对托管和租赁服务器的服务费，市场价格应是在同一时期，同一地理区域内，相同硬件配置及带宽情况下交易双方普遍认可的价格。而现有证据显然不足于反映2008年5月至2011年5月期间大连服务器托管和租赁市场的价格情况，证据不充分。何况即便根据这两家公司的情况，收取的服务费用也不明显高于市场价格和属于明显异常。

（二）关于服务器是否全部用于2080网络赌博组织

根据电子证据及市公安局扣押、发还物品、文件清单证实，被扣押的24台服务器及一个硬盘中经鉴定有9台发现赌博游戏数据，而其余未发现涉案证据而予以发还。另外，有被告人供述称服务器中有用于合法信贷用的服务器。如果没有充分证据证实涉案服务器全部用于网络赌博，那么将收取的托管和租赁服务费都认定为非法获利也就没有证据支持。

（三）关于有罪无罪证据的收集

中华人民共和国刑事诉讼法第四十三条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。第八十九条　规定：公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。第九十三条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。而在本案中，公安机关主要收集了对杨某不利的证据，而对证明杨某罪轻和有利的证据，如杨某所讲带宽实际提供的为最低30M独享、托管和租赁服务器的市场价格等没有提供其他证据，对杨某的一些无罪、罪轻的辩解，也未予以记录。

【判决结果】

被告人杨某犯开设赌场罪，被从轻处罚判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。杨某收到一审判决后，在上诉期内未提起上诉。

【法律规定】

刑法第303条第2款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。