一波三折改变案件定性，被告人终获从轻处罚

——彭明宇　律师

【案情简介】

被告人徐某某于2008年9月份至2009年6月份，在担任中国联合网络通信有限公司（更名前为“中国联通有限公司”）某市分公司某镇营业厅主任期间，利用职务之便，先后多次截留该营业部收取的电话费款共计人民币44万元，用于偿还个人债务。该行为被上级部门发现后，徐某某于2009年11月底到12月上旬将所挪用的款项全部归还。案发后，经某市人民法院一审，2011年10月17日以挪用公款罪判处徐某某有期徒刑五年。徐某某以量刑过重及具有自首情节为由不服一审判决，提出上诉。二审人民法院经审查，于2012年1月10日作出刑事裁定，撤销一审判决，发回重新审判。2012年3月13日，经某市人民法院重新审理，仍以挪用公款罪判处徐某某有期徒刑五年。徐某某还是不服，第二次提出上诉，并通过朋友委托本人作为其第二次二审的辩护人。在第二次二审中，辩护人提出了徐某某所在单位不是国有企业，徐某某不构成挪用公款罪的主要辩护观点，并提供了相应证据及详细的证据目录。二审人民法院经过再次审理，全部采纳了辩护人关于本案定性的观点，认为徐某某构成挪用公款罪属于定性错误，应予纠正，并以挪用资金罪从轻判处徐某某有期徒刑三年。

【律师辩护意见】

以下为本辩护人提出的主要辩护观点：

一、中国联合网络通信有限公司某市分公司（以下简称“联通某分公司”）及中国联合网络通信有限公司某市分公司某镇营业厅（以下简称“联通某镇营业厅”）属于外商投资企业的分支机构，不具备独立法人资格，不是国有独资企业。

（一）相关证据证实，联通某分公司隶属于中国联合网络通信有限公司（以下简称“联通公司”），而联通公司企业类别为台港澳法人独资的有限责任公司。联通某镇营业厅隶属于联通某分公司，隶属企业类别亦为台港澳法人独资的有限责任公司。因联通某分公司和联通某镇营业厅均是联通公司的分支机构，所以均不具有法人资格。

国家统计局、国家工商行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定》第十三条规定：港、澳、台商独资经营企业是指依照《中华人民共和国外资企业法》及有关法律的规定，在内地由港澳台地区投资者全额投资设立的企业。《中华人民共和国外资企业法》第五条规定：国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。第三条规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。国家工商行政管理局关于《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复第一条规定：《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。

根据上述规定可以看出，联通公司是台港澳地区的法人作为投资者在内地全额投资设立的企业，系外商独资企业，投资主体是台港澳的法人，不是代表国家行使管理国有资产职能的国务院国有资产监督管理委员会，因此，联通公司并不是国有企业或国有公司。而作为分支机构的联通某分公司和联通某镇营业厅，均由联通公司投资设立，本身不具有法人资格，其资产应属于联通公司所有，不属于国有资产。

（二）根据《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》第四条规定：财政（国有资产管理）部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》，是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。而在本案中，公诉机关在三次庭审（包括发回重审进行的一审程序）过程中，均未提供出联通公司、联通某分公司及联通某镇营业厅的国有资产产权登记证。也就是说，没有证据证实上述公司及分支机构有国有资产。

（三）公诉机关提供的联通某分公司证明、营业执照及副本这一组证据，不能证实联通某分公司系国有独资企业。

一是决定企业性质的是企业由谁来出资成立，从公诉机关提供的证据来看，不能证实联通某分公司及联通某镇营业厅的投资主体具有国有性质。营业执照及副本只能证实联通某分公司经过工商登记，在是否是国有独资企业这一点上，与本案既没有关联性，也没有证明力。且进一步证实了该分公司隶属于联通公司，而联通公司的企业性质是外商独资企业。

二是联通某分公司自己出具的证实自己系国有独资企业的证明虚假，没有其他相应证据予以佐证，系孤证，孤证不能作为定案依据，并不具有合法性。且该分公司只是联通公司的分支机构，本身就不具备独立法人资格。

二、中国联通有限公司也是港资独资经营的外商投资企业，中国联通有限公司某分公司是其下属分公司

相关证据证实了中国联通有限公司成立于2000年4月21日，属于港资独资经营的有限责任公司，不是国有企业或国有公司。中国联通有限公司某分公司隶属于中国联通有限公司，是非法人、非独立核算的分支机构，其资产来源于中国联通有限公司的自有资金。证据证实中国联通有限公司的分公司为业务开展需要，在其行政区划内可以下设经营性网点，网点也是非独立法人单位。证据证实中国联通有限公司于2008年10月15日更名为联通公司，各分支机构（包括分公司和营业网点等）变更为联通公司的分支机构，因此，中国联通有限公司某分公司更名为联通某分公司。由于是公司名称变更，其公司的性质并没有发生变化。变更前后均为外商投资企业。

三、被告人徐某某挪用电话费的行为不符合挪用公款罪的构成要件

（一）其行为不符合挪用公款罪的客体要件。挪用公款罪侵犯的客体主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。侵犯的直接客体是公款的使用权。《刑法》第九十一条规定：本法所称公共财产，是指下列财产：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

联通某镇营业厅属于外商独资企业的分支机构，根据上述规定，徐某某挪用的营业厅所收的电话费不具有公共财产的性质，不是刑法意义上的公款。

（二）其行为不符合挪用公款罪的主体要件。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关工作人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。徐某某作为联通某镇营业厅的负责人，其只是联通公司的一名员工，其身份根本不是国家工作人员或以国家工作人员对待的其他人员。联通某分公司出具的徐某某简历，在证明徐某某系国家工作人员上没有关联、没有证明力。

（三）徐某某在联通某镇营业厅从事的工作不属于“从事公务”。 2003年11月13日的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而联通某镇营业厅属于外商投资企业的分支机构，不是独立的法人单位。徐某某在营业厅工作内容是由联通某分公司的经营范围及联通公司的规章制度决定的，从事的是企业的一般性管理活动，显然不具有公务的性质。

因此，综合以上三个观点，徐某某依法不构成挪用公款罪。

四、关于被告人徐某某对罪名的态度

在一审的三次法庭审理、两次上诉及徐某某在其他讯问笔录中，均未对其构成挪用公款罪的罪名提出过异议。但辩护人认为，我国刑事诉讼法的基本原则是“以事实为依据，以法律为准绳”。对指控的挪用公款罪，必须做到事实清楚，证据确实、充分，而不能以被告人徐某某从未提出过异议而定罪。从本案证据分析，徐某某依法不应构成挪用公款罪。

【办案感受】

本案历经两次一审、两次上诉、两次二审，在之前被告人从未对指控的罪名提出异议的情况下，在第二次二审中，辩护人通过从工商管理机关调取的与本案有关的客观证据，充分证实了指控的挪用公款罪有误，并提出了被告人不构成挪用公款罪的辩护观点，最终使二审人民法院采纳了该观点，大大减少了被告人的服刑期限。在目前刑事案件辩护难度大、辩护率低、辩护观点不太受重视的司法环境下，本案几经周折，并在发回重审后的二次审理中人民法院采纳了辩护观点，纠正了罪名，被告人受到从轻处罚已实属不易。