不具有非法占有公共财物的故意不构成贪污罪

——彭明宇 律师

案情简介：

张某是一开发公司销售部经理。2003年初，公司分配少量福利房。张某向公司总经理刘某提出分配501房作为其福利房的申请。刘总当场答应予以考虑，并在事后不久通知张某，其申请已经得到了批准。但是由于以往惯例及房改制度混乱等因素，没有其他书面材料可证实该房已经分配给张某的事实。只是案发后，该公司其他领导班子成员也都予以确认，除张某外，另外还有五位职工在这次分到了福利房。后因方便小孩读书，张某在别处以23.6万元购买了一套房。并向刘总提出，以公司名义（因该房还在公司名下）卖出501房，然后给予他货币补偿。刘总表示可行。7月，张某与买主王某达成协议，王某以36 万元的价格买下了501房，并与公司签订了购房协议，张某负责为王某办理好房屋产权证和土地使用证。事后，王某将29万元打到公司帐上。公司在扣除张某应缴的501房的房改款和税款后，退还剩下的23.6万元给张某。张某将购房的23.6万元发票交给公司，此举是为了财务上作帐需要。另外的7万元，王某直接交付给了张某。

观点分歧：

对本案中张某的行为存在两种不同意见。

1.张某没有办理501房的两证，该房还在公司名下，卖出的房款应属于公司的财产。张某利用职务便利，采取收款不入帐的手法占有该7万元的行为构成贪污罪。

2.张某处置的是公司分配给他的福利房，因而他占有该7万元不具有违法性，不够成贪污罪。

分析意见：

笔者同意第二种意见。

刑法分则第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。从该条款可以看出，贪污罪的构成要件除主体要件外，还必须①存在被行为人侵犯，被刑法所保护的客体，即公共财物所有权。②在客观方面具有利用职务便利，侵犯公共财物所有权的行为。 ③主观方面具有非法占有公共财物的故意。

首先，这里我们需要对501房的权属性质做出准确的认定，从而认定张某的行为是否侵犯了公共财物的所有权。通过对比其他五位职工的分房情况，以及以往公司分房惯例来看，该房是否已经分配给张某，关键看公司领导班子是否一致通过分房决定。本案中，公司领导都证实了决定分房给张某的事实。至于没有其他书面证据证实，是由于公司管理及目前制度混乱造成的，于张某没有关系。对行为人定罪量刑，须以行为人的主观罪过和客观行为为评价对象，而不得以第三人行为为依据。即使在证据不充分的情况下，也应对事实做出有利于被告人的认定。因此，我们可以认定该房是公司领导决定分配给张某的。

那么，该房的权属问题就有了答案。张某由于在程序上没有办理两证，因而该房的所有权人名义上还是公司。但是由于公司领导已经形成将该房分配给张某决议，并由公司老总通知了张某，因而该房的实质利益已经归张某享有。

而这种实质利益才是刑法对贪污罪的行为人科以刑罚的所要保护的对象。刑法对客体的保护，注重的是实体而非程序。因而，由于张某的行为没有侵犯刑法所保护的客体，不具有社会危害性。

其次，张某客观方面没有利用职务便利，侵犯公共财物所有权。张某处置该房，如果没有公司相关人员对501房确实分配给张某的这一事实的认可为前提，以公司相关人员在各环节的配合为过程，张某不可能完成协商、卖房、收款、办证等复杂事项的。虽然收款不入帐的方法程序上存在瑕疵，但不能因此将公司的认可与配合认定为张某利用职务便利。

最后，根据主客观相统一的原则。要求我们不仅要看行为人的客观行为，还要看其主观罪过。而在对行为人主观方面做出认定时，也要结合其客观行为来看。本案中，不难看出张某处置该房的行为，是以该房已经由公司领导分配给他作为福利房的认识为前提的。而在处置过程中，也是以公开的方式进行的，并取得了公司的全面配合，他没有认识到该房是公司财物，更不可能认识到其行为是侵犯公司财物的行为。因而，他没有贪污罪所要求的非法占有公共财物的故意，不具备贪污罪主观方面的构成要件。

综上所述，张某占有7万元的行为虽然程序上有瑕疵，但不能因此否认这7万元来源于公司赋予他的合法利益。因而客观方面张某占有这7万元不具有违法性，主观方面不具备非法占有公共财物的故意。故张某的行为不构成贪污罪。

案例分析

原告违约无权要求返还定金

——王毅 律师

案情简介：

原、被告双方有着多年的植物食用油买卖业务。2008年2月14日至3月3日间双方先后签订12份大豆油买卖合同。合同约定，交货地点：被告仓库汽车车板交货；运输方式：原告汽车自提；付款方式：合同签订当日原付货款20%作为定金，定金到帐后方能按交货时间款到提货，当合同执行量小于20%时，定金可转为货款；如在规定时间内，原告没有按时交纳定金，被告有权解除合同，并保留要求原告赔偿损失的权利。原告应当按合同规定期限内付款提货，原告若不履行合同，按《合同法》规定，被告有权没收定金取消合同；本合同的定金是为合同完整执行而设立。合同签订后，原告叶某及其客户自2月18日至3月13日先后向被告益海（烟台）粮油工业有限公司支付货款及定金794万多元，被告先后供货498吨，合计货款为671万多元。然而，原告却未在合同约定的期限内到被告处付款，提取550、549、476、477、463号合同的货物。6月3日，被告以传真方式向原告发出取消合同通知，并决定没收定金。此后，原告遂向烟台市中级人民法院起诉被告，要求判令：1、被告退还原告货款123万元及利息5.4万元；2、被告支付违约金147万元。被告接到诉状后，聘请笔者代理此案。本律师经认真审查相关证据后认为：本案系原告违约，并应当适用定金罚则。法院经过两次公开审理，采纳了本律师的代理意见。最近，依法判决：驳回原告叶某的诉讼请求。

律师意见：

本律师认为：涉及本案的焦点，就是原、被告双方究竟是谁违约，从今天的法庭调查足以证实，是本案原告违约了。首先，原告起诉被告违约依法不能成立。原告状告被告违约的理由有两点：一是，诉称：原、被告双方签订的1431110339和1431110370买卖合同，因被告无货可供而逾期交货。并向法庭提供了2008年3月21日的铁路货票，以支持其主张；二是，诉称：原、被告于2008年2月27日至3月3日签订的编号为1431110476、0477、0549、0550、0463号买卖合同，因被告无货可供违约。原告提供了2008年3月27日双方签订的《延期协议》和原告与杨瑜签订的买卖合同及杨瑜等人致原告的函件以及原告代理人下载"天下粮仓"的网页，以此来证明其主张。对此，本律师在证据质证时逐一进行了剖析和辩驳。本律师认为，原告的上述证据均不足为证。一是，双方签订的1431110339和0370号合同明确约定，"原告应在合同签订的当日支付货款2%的定金（即265300元），在定金到帐后方能按交货时间款到提货。"然而，原告未履行上述义务，致使两份合同不能按期履行。当时，原告请求被告给予谅解，要求延期付款并变更交货地点和交货时间，被告也考虑到原告是常年客户，又是个人，故于2008年2月26日与原告签订了《变更协议》，且依协议约定于2008年3月8日给原告从烟台发货（由铁路货票佐证）。而原告提供的铁路货票却是从兰州东到青岛的货票，运送的不是豆油而是"空自备罐车"，显然与本案无关。二是，涉及到双方签订的编号为1431110476、0477、0549、0550、0463号合同也是原告违约。对此，本律师向法庭提供了被告的罐存日报表，足以证实，被告从2008年2月份至4月份，每天罐存一级豆油均在3000－4000吨左右，四级豆油在200－400吨左右。对此，原告辩称是被告自己制作的日报表，以此提出异议，然而却不能提供反证，其提供的杨某等人致函和证词及网页均与被告无关，且上述证据不符合最高法院的民事诉讼证据规则之规定。三是，原告在2008年11月21日向芝罘区法院提交的《起诉状》中也从未主张过被告无货可供，仅是对双方合同约定的"款到发货"和"没收定金"提出异议。其次，原告违约依法应承担违约责任。对此，本律师理由有四点：一是，原、被告双方签订的1431110476、0477、0549、0550、0463号合同第九条规定："合同签订当日内，乙方付货款20%作为定金，定金到帐后方能按交货时间款到提货"。根据上述五份合同约定：原告应当在2008年2月27日－3月3日向被告支付定金1217900元。而原告在被告的催告下直到3月13日才陆续向被告支付了定金1217900元，被告也将此款作为定金记帐处理了。现在，原告辩称此款是支付的货款而不是定金。退一步讲，假若原告真的是向被告支付1217900元是货款，那么被告依据双方买卖合同第十条第四项的约定："如乙方（指原告）在合同约定的时间内未将定金交齐，甲方有权将乙方在甲方的长款转为合同定金"。这是双方友好协商的合同条款，而且双方在长期的业务合作中，也都是依据上述约定实际履行的。由此可见，被告的主张无依据。二是，原、被告签订的五份合同均约定：交货地点：甲方仓库汽车车板交货；运输方式：乙方汽车自提。这五份合同标的额达609万元，扣除预付定金1217900元，原告应当再付款4872100元，才能提货410吨豆油。然而，原告却再无款支付，故也就不能到被告仓库提货了，显然是原告违反了五份合同之约定。三是，由于原告未按约付款提货，逾期时间过长，给被告造成了严重经济损失，被告遂于2008年6月3日发传真给原告，通知原告取消合同，没收合同定金。此传真中明确通知原告："如贵方对此有异议，请于2008年6月4日12：00前以书面形式通知甲方，逾期将视为贵方默认。"而原告收到传真后未在上述期限内提出异议。四是，因原告违反合同之规定，被告决定没收原告已付五份合同的定金1217900元合法有据。根据《合同法》第115条和《担保法》第89条之规定："当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。"所以，原告既然已严重违约，就无权要求返还定金。