张某的行为不构成贪污罪

——王毅　律师

案情简介：

这是一起标的额虽小，但是在烟台影响较大的案件。反贪局将某宾馆七名负责人全部“一网打尽”，引起社会各界的关注。

张某，系烟台某宾馆总经理，法定代表人。2011年1月6日，因涉嫌贪污罪被某检察院刑事拘留。1月10日，被采取取保候审强制措施。1月20日，反贪污贿赂局将此案移至公诉审查科起诉，起诉意见书称：“犯罪嫌疑人杨某在任烟台某宾馆（国有）法人代表，总经理期间，利用职务之便，于2004年9月至2006年3月，伙同犯罪嫌疑人张某、季某、王某、毕某、杨某采取用公款报销个人住房装修费用的手段，侵吞公款153288.26元，每人报销装修费用2万余元。张某对犯罪事实拒绝供认，拒绝认罪，拒不退赃。其他犯罪嫌疑人均认罪，积极退赃。本局认为，上述犯罪嫌疑人身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第382条之规定，涉嫌贪污罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第135条和《人民检察院刑事诉讼规则》第234条、235条之规定，移送审查起诉。

1月24日，犯罪嫌疑人张某夫妇慕名到本所，聘请笔者担任辩护人。他坚称自己无罪，是被冤枉的，并详细陈述了案情，且提供了一些证据。本律师接受委托后，到公诉机关查阅了案卷材料，并进行了必要调查，经综合分析判断，本律师认为：这是一起错案！张某的行为不构成贪污罪。于是，本律师又向公诉机关办案人员陈述理由及根据，申明张某的行为不构成犯罪。同时，又与反贪局办案人员交换意见，明确提出了张某的行为不构成犯罪，是一起其他犯罪嫌疑人打击报复，陷害张某的错案。但是，反贪局办案人员坚持己见，认为张某的行为构成犯罪。此后，本律师又与公诉机关沟通，引起公诉机关的高度重视，经慎重研究讨论，最终采纳了本律师的意见，认定张某的行为不构成犯罪。决定不予起诉，而将其他被告人已起诉至法院，依法追究杨某等人的法律责任。

律师意见：

一、侦查机关认定张某犯贪污罪，既无事实根据，也无法律依据。

据烟某检反贪移诉（2011）1号《起诉意见书》称：“犯罪嫌疑人杨某在任烟台某宾馆（国有）法人代表、总经理期间，利用职务之便，于2004年9月至2006年3月，伙同犯罪嫌疑人张某、季某、王某、毕某、杨某采取用公款报销个人住宅装修费用手段，侵吞公款153288.26元，每人分别报销装修费用20000余元。

侦查机关为证实张某犯罪的主要证据：一是，证人证言。即犯罪嫌疑人杨某、王某、杨某、楚某、毕某的证言。以上证言基本一致，都是证明在住宅装修结尾之时，杨某开会，王某提出装修费不够了，张某建议由宾馆报销个人装修费。二是，书证。1、由杨某、王某签字报销购买圣象地板及支付工程费用等153288.26元的发票；2、林某提供的装修收入支出的流水帐页（且复印不太清楚）；3、雅图隔断门订货单、门套、衣柜等制作明细（且复印不太清楚）。

侦查机关依据上述证据，并制作了《七人装修房屋明细表》按报销总额153288.26元，确定了一个报销平均值，再除以房屋面积，从而确定了个人报销额。继而，认定个人报销额为贪污罪数额。对此，本律师有异议：一是，侦查机关如此推测计算缺乏科学依据。涉案七家装修质量、用料不同，且张某是自己购买主要材料、家俱等，并且在因装修质量问题与宾馆安排的装修队发生争执后，自己另外雇人进行了装修。侦查机关在未查清事实的前提下，单凭其他犯罪嫌疑人的口供就按平均法均摊是错误的。二是，杨某、王某等人的证言与张某、秦某的陈述相矛盾；三是，复印不清的流水帐、订货单等不能证明装修材料及购置定作的家俱，是为张某家和其他六家一样配置安装及使用。综上，本律师认为，侦查机关以上述证据认定张某犯贪污罪与法相悖。

二、张某无罪，既有事实根据，又有法律依据。

我国刑法规定，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而本案中，张某却没有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本律师认为，以下证据足以证实了上述论断。一是张某的供述。涉案卷宗中证实，侦查机关曾三次讯问张某，张某都坚持自己是无罪的，并一再说明，自己交给宾馆2.5万元后，余下是个人掏钱装修的。其供述与杨某、王某等人证言相矛盾；二是秦某证言。2011年1月7日侦查机关询问笔录中记载：她家的房屋装修有一部分是个人装修的，主要家俱是自己购置的；三是证人洪某、王某证明。他俩与秦某都是某国税局工作人员，在同一科室，大约在2005年至2006年期间，他们到秦某家去看装修情况，秦某与装修人员发生争议，他们建议秦某自己花钱找人装修，后来他们陪秦某去采购材料，购买壁柜、橱柜等；四是证人于某证明。他原在欧帝德集成家居工作，曾为秦某订做了一套厨柜，并提供了当时（2006年4月10日）厨柜设计图纸佐证；五是证人宋某证明。他是某玻璃店的负责人，在2006年4月，他给辛庄街副1-1-5号按装了所有玻璃，共计1820元。并附订货单佐证；六是证人李某证明。他原在某门业工作，2006年10月份，秦某在某门业购买推拉门约人民币1820元，他们负责测量和安装；七是证人曲某证明。他原在三站某灯饰任营业员，2006年8月，卖给户主秦某灯具等，合计人民币2600元；八是购买装修材料、家俱、电器、灶具、复合门窗等票据，合同、订购商品明细14份。据张某、秦某讲以上证据复印件已提交给公诉三科高某。上述证据进一步证实张某、秦某的证言是真实的，而杨某、王某等人的证言是虚假的；九是焦某证言。2011年2月11日，本律师依法向焦某进行了调查（详见调查笔录），他受杨某、王某的指派，担任杨某等七户住宅装修的监工。他证实张某的老婆秦某与装修队木工因质量问题发生打架而停工，张某家自己另行找人装修；十是张某、唐某家装修及家俱照片一组。从两家看现场照片中逐一进行比照足以证实：①两家装修风格不同；②家俱、门、厨房设施等完全不同；③证实杨某、王某等人证言是虚假的。在此值得一提的是，据张某陈述，杨某、王某家装修的档次高，质量好，与唐某和他人不同。并且，侦查机关也曾到张某等人家拍过现场照片。但是，侦查机关却没有移交公诉部门，不知何因？

综上，本律师认为，张某提供了部分采购家俱、电器、装饰材料的书证，因为事至今日已长达5-6年之久，有些书证没有保存或丢失。但就现有人证、书证和现场照片，足以证实了张某的陈述是真实的，侦查机关认定他有罪是没有依据的。

三、本案涉及和值得思考的问题。

本律师在坚持张某无罪的前提下，认为涉及本案的几个问题有必要向贵院提出，以引起高度重视，并加以思考。

一是，关于伪证问题。张某是在宾馆危难之时担任宾馆的总经理。而杨某、王某、杨某、季某、高某、毕某是一个利益团体，鉴于宾馆巨额国有资产流失问题，宾馆职工连续向中纪委、最高检等举报杨某等人的经济问题。2009年8月份《民主与法制时报》记者到烟台进行了采访调查，张某接受了记者采访，记者以《调查：烟台某集团亿万国有资产去向成谜》为题进行了报道。一时间，各大网站纷纷进行转载，社会一片哗然，且引起了领导层的高度重视，并责成烟台有关部门进行查处。同年11月份，杨某被立案查处。因为张某的作法触动了杨某等人的利益，所以都认为是张某举报，都迁怒于张某。继而，在侦查机关讯问时，都口径一致把张某“栓”在一起。然而，假的毕竟假的，从上述证据证实，杨某、王某等人的口供与事实不符，显然是在诬陷举报人，作了伪证。本律师认为，杨某、王某等人在侦查机关讯问中，故意作虚假证明，意图陷害他人，导致了张某被刑拘，且被移送审查起诉。杨某、王某等人触犯了《刑法》第305条之规定，构成伪证罪，建议贵院依法查处。

二是，本案责任问题。综观本案，本律师认为，对七人全部追究责任不妥。而且，在我国党政机关、司法机关和国有企事业单位许多都存在购房及装修时，自己承担一部分，单位再承担一部分之现象，这就是中国国情。如果，按贵院侦查部门之意见，那么，全国许多干部甚至领导干部均构成贪污罪。可是，在司法实践中并没有作为犯罪处理。因此，本案也不宜作为犯罪处理。假若坚持追究责任，应当追究杨某、王某的责任。

综上所述，本律师认为，张某是无罪的，被追究刑事责任，缺乏事实根据和法律依据，应当撤销对其起诉之意见，以维护法律之尊严和张某的合法权益。