本案的性质不属于挪用公款

——彭明宇 潘春刚律师

【案情介绍】起诉书指控，被告人温某在负责住宅小区物业管理有限公司（以下简称“物业公司”）期间，与另一被告人陈某共谋利用温某担任物业公司经理的职务便利，于2007年3月28日挪用物业公司公款人民币30万元用于被告人陈某成立的公司验资注册使用，后陈某于同年9月21日将该款项全部归还物业公司。检察院认为，被告人温某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

温某被刑事拘留后，其亲属十分焦急，但由于不懂法律，一时又不知如何处理。后经朋友介绍，其亲属聘请笔者为温某提供法律帮助和出庭辩护。经与温某家人详谈及会见被告人，了解到温某之前在房产管理局任领导职务，工作兢兢业业。内退后，被返聘到物业公司工作，深得业主好评。而根据相关法律的规定，如果温某构成本罪，将会被判处五年以上有期徒刑。面对即将到来的牢狱之灾，无论对温某本人还是其家人来讲，都无疑是一场灾难。通过了解工商材料及其他信息，笔者注意到物业公司并非国有企业，无国有资产，涉案款项的性质不属于公款，且具备借款的特点，本案也不符合挪用公款罪的构成要件。为保护被告人的合法权益，笔者在侦查阶段即向公安机关提出了法律意见书，并递交了取保候审申请。但由于种种原因，公安机关未采纳相关意见。审判阶段，笔者据理力争。庭审后不久，被告人被法院取保候审。但本案自一月中旬开庭至今，却一直未宣判，且已超过一个半月的审判期限。

【辩护意见】以下是辩护人在庭审阶段提出的主要辩护观点：

一、物业公司的企业性质属于私营企业，是私营性质的有限责任公司，公司中没有国有资产，不属于国家出资的企业

（一）温某于2006年12月任物业公司法定代表人时，物业公司有两个法人股东，分别是某开发有限公司和某润德公司。开发有限公司于2000年1月全部由20名自然人股东出资500万元成立，润德公司则由开发有限公司和一名自然人股东于2002年成立，两股东的企业性质均属于私营企业，其对物业公司的出资均属于私营企业的对外投资，不是国有资产，物业公司的性质也当然属于私营企业，而不是国家出资的企业。    `

（二）物业公司在1995年11月成立时，股东是某开发公司和某物资供销公司，分属国有企业和集体所有制企业。但是:

1、根据经济体制改革领导小组（1999）13号文件规定，开发公司于1999年改制为由内部职工完全持股的有限责任公司，即前面提到的开发有限公司，改制实行零资产转让。开发有限公司出资购买了原开发公司的固定资产、流动资产、长期投资及承担了各种债务。而原开发公司在物业公司的股权作为一项长期投资也有偿转让给开发有限公司。由于开发有限公司出资购买了原企业的国有资产，且公司性质变为私营有限责任公司，因此，国有资产已经从这次改制中从开发有限公司中退出，这也决定了开发有限公司在物业公司的出资性质发生变化，成为由原国有企业出资变为私营企业出资，股权从原国有企业持股变为私营企业持股。由于投资主体发生变化，物业公司已不存在国有资产，它的性质也转化为私营企业。

为进一步说明物业公司的企业性质，还有两份证据予以佐证：

一是开发有限公司的《企业变更情况》，变更事项为公司类型，由变更前的国有经济变为有限责任公司。也就是说，物业公司的投资主体性质已发生变化。

二是2006年7月6日，工商材料中物业公司的《迁出信息》，证实物业公司由内资转为私营。

2、物资供销公司在物业公司的股权几经合法转让，转让给私营有限责任公司性质的润德公司。

因此，由于物业公司成立后两股东性质发生变化，股权变更，在温某于2006年12月成为物业公司的法定代表人时，物业公司的投资主体是两个私营企业，物业公司已不存在国有资产。

（三）根据《企业国有资产产权登记管理办法实施细则》第四条规定：财政（国有资产管理）部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》，是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。而在本案中，公诉机关提供的证据中并没有物业公司的国有资产产权登记证，也就是说，无证据证明物业公司有国有资产。

（四）本案中，公诉机关提供机构编制委员会及诸多证人证言证实，物业公司隶属于房产管理局，属于市属企业，但这些证据显然不能证实物业公司属于国家出资的企业。

一是决定物业公司性质的是公司由谁来出资成立，从现有证据来看，没有证据证实房产管理局是物业公司的投资主体。

二是根据《单位隶属关系代码》（GB/T 12404-1997）中所下的定义，单位隶属关系是指与上级行政机构的从属关系。企业隶属关系包括：中央属企业、省（自治区、直辖市）属企业、地区（州、盟、省辖市）属企业、县（旗）属企业、街道属企业、镇属企业（不包括乡镇企业局所属的镇办企业）、乡属企业（包括乡办企业和乡镇企业局所属的镇办企业；不包括乡镇企业局机关办的企业）、其他工业企业。可见，企业隶属关系一般指企业的行政隶属关系。物业公司隶属于房产管理局，并不代表后者曾向物业公司出资，也不能证实物业公司属于国家出资的企业。

二、被告人温某的行为不符合挪用公款罪的构成要件

（一）其行为不符合挪用公款罪的客体要件。挪用公款罪侵犯的客体是公共财产所有权及国家公职人员职务行为的廉洁性。《刑法》第九十一条规定：本法所称公共财产，是指下列财产：1、国有财产；2、劳动群众集体所有的财产；3、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

根据上述分析，物业公司属于私营的有限责任公司，温某所涉及的30万元属于私营企业的财产，不是国有资产，这30万元不具有公共财产的性质，不属于公款。

（二）其行为不符合挪用公款罪的主体要件。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。温某在已退居二线的情况下，受物业公司聘请，由两股东表决通过被选举为物业公司的经理，其身份是私营企业的法定代表人，既不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，也不是股份有限公司中代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，因此，温某在物业公司中的身份不是国家工作人员。

（三）温某在物业公司中从事的工作不属于“从事公务”。 2003年11月13日的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而物业公司自收自支、自负盈亏、是独立的法人单位，房产管理局既不向其拨款，也不向其收钱。温某到物业公司工作是由物业公司的经营范围决定的，从事的是物业企业的日常管理活动，不具有公务的性质。

（四）涉案的30万元属于物业公司的民间借贷，而不是温某挪用公款

《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

而在本案中，物业公司出借30万元给被告人陈某属于民间借贷，符合上述司法解释的精神。

一是陈某在借款时，明确告知是要借30万元，并答应用不了很长时间就归还。对借款的用途及借的性质双方是明知的。

二是陈某虽与物业公司之间没有签订书面借贷合同，但陈某以其成立的公司名义向物业公司出具了收款收据，事由为借款，收款收据是双方之间借贷的书面证据，同样具有合同的性质。

三是借款还款的手续齐全完备且公开。借款时，有收款收据、付款记账凭证，有物业公司法定代表人签字，在物业公司现金日记账上明确记载；还款时，有物业公司出具的收款收据、收款记账凭证。财务上的手续齐全，账面有反映。而且，双方之间借还款均由各自单位专门财务人员办理，是公开进行，并没有采取故意隐瞒或欺骗的手段。

四是借款虽未明确约定利息，但有无约定利息并不是划分民事行为和刑事犯罪行为的标准，借款行为属于民事范畴，应受民事法律的调整。而且，物业公司在资金紧张时也曾有向陈某公司借款的情况，物业公司也从未支付过利息。两公司互惠互利，并未损害各自利益。

五是物业公司借款给陈某的公司经过温某签字同意，温某履行的是职务行为，而且借款不是以温某的名义，而是以物业公司的名义出借。在物业公司借款中，温某主观上没有谋取任何私利的想法，客观上也没有得到任何利益。

六是物业公司两股东证明了30万元是物业公司的对外资金借贷行为，而非温某个人挪用，同时证明借贷行为没有损害股东的合法权益。

通过以上分析，物业公司借款给陈某是双方真实意思表示，没有法律禁止性的规定，属于有效的民事法律行为，对温某不应以刑事犯罪处理。

三、关于被告人温某的认罪材料

在温某的多次供述材料中，均认为自己已构成犯罪，并做出有罪供述，且亲笔书写了认罪材料和悔过书。对此，辩护人认为：《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。而且刑事犯罪的举证责任在公诉机关，而不是被告人本人，被告人不得自证其罪是无罪推定原则下的一项重要诉讼准则。温某虽曾有过认罪的供述，但这是他对本案事实认识上的误解。如果没有其他确凿证据证实其构成犯罪，不应以温某本人的供述认定其有罪。

综合以上几点，肯请人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，对被告人温某作出无罪判决。

【法律规定】《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。