徐某的行为不构成贪污罪

——王毅　律师

案情简介：

本案在山东省丝绸系统和某市具有较大影响，引起社会各界人士的关注。

被告人徐某系某市丝绸公司经理。2008年6月14日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。某市检察院指控被告人徐某在任丝绸公司经理期间利用职务之便，贪污公款529269元，其中伙同其妻子孙某贪污公款44100元。一是，被告徐某利用处置本公司资产之机，于2006年12月至2007年底，违反《中华人民共和国拍卖法》和山东省丝绸集团有限公司的相关规定，采取让他人顶名，故意压低拍卖价等手段，将本公司办公楼东3－6层转到自己手中，从中贪污人民币339512元。二是，被告人徐某采取签订虚假房屋租赁合同等手段，以其购买的丝绸公司办公楼东4层租给本公司使用为名，贪污公款26000元。三是，被告人于2006年8月至2008年4月采取虚开、多开发票等手段，贪污公款119657元。四是，被告人徐某与其妻孙某于2007年4月至2008年4月，以给公司职工发奖金、工资等名义，贪污公款44100元。某市人民法院曾于2008年11月20日和2009年5月7日二次公开审理此案，被告人徐某对公诉机关的指控提出异议，拒不认罪。某市人民法院认为，公诉机关指控被告人徐某贪污的基本事实及罪名成立。被告人徐某利用职务之便，侵吞公共财物，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家廉政建设制度，构成贪污罪。依据《中华人民共和国刑法》第382条第1、3款之规定，判决被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑12年。徐某接到判决后，感到莫大的冤枉，坚持上诉。此时，被告人妻子和儿子慕名来到本所，聘请笔者为徐某担任二审辩护人。笔者接受委托后，会见了被告人徐某，并认真查阅了本案全部卷宗材料，本律师认为公诉机关指控证据不足，一审法院判决不当，故向二审法院提交了辩护意见。二审法院对此案非常重视，进行了认真审查，经研究认为，原审判决认定上诉人徐某贪污罪的部分事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项之规定裁定如下：撤销某市人民法院（2008）刑初字第291号刑事判决，发回重审。

辩护意见：

辩护人认为，一审法院认定上诉人徐某贪污的主要事实错误。1、一审法院对公诉机关指控上诉人利用处置本公司资产之机，于2006年12月至2007年底，利用职务便利，串通拍卖行，违反相关规定，采取让他人顶名，故意压低拍卖价等手段，将本公司办公楼东3－5层（含6层楼梯间）转到自己手中，从中贪污人民币339512元予以确认。对此，辩护人认为，公诉机关的指控和一审法院的确认无法无据。一是，定性错误。公诉机关和一审法院将某市丝绸公司的处置资产行为误认为是产权转让。①据鲁丝财发（2005）26号山东省丝绸集团有限公司《关于加快国有丝绸企业深化改革的指示意见》和鲁丝财发（2006）99号文件均证实，某市丝绸公司是处置资产安置职工，并不是国有产权转让。②据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定：国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产产权。系指财产所有权以及与财产所有权和经营权、使用权等财产权。由此可见，资产和产权是两个不同的概念；③根据《山东省国有企业产权转让管理办法》第二条规定：国有企业处置一般固定资产的，按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定办理；二是，适用法规政策不当。公诉机关指控上诉人违反国资委、财政部、《企业国有产权转让管理暂行办法》及国资发产权［2004］268号文件国务院国资产权管理委员会《关于企业国有产权转让有关问题的通知》的相关规定，未将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日等等。辩护人认为，基于上诉人所在公司是处置资产，不是产权转让，故不适用上述规定，公诉机关和一审法院适用法规政策错误。据一审法院2009年5月5日调查烟台嘉利达拍卖行有限公司经理肖罗宗的笔录证实：委托拍卖国有资产根据实际情况和委托方的要求，在某市的宣传媒体上公告就行。三是，公诉机关重新委托价格认定不当。某市丝绸公司是省属国有企业，委托资产评估必须是由山东省人民政府国有资产管理委员会选聘的评估机构。山东新华有限责任会计事务所是省国资委选聘的评估机构。2006年6月份某市丝绸公司法定代表人王某与某会计师事务所签订了委托评估协议，某会计师事务所对涉案处置的楼房依法进行了评估，并报省国资委、省丝绸公司备案。涉及到公诉机关指控上诉人犯罪的丝绸公司东办公楼3－5层（含6层楼梯间），某会计师事务所评估价值为113万元（详见资产评估说明），且一审卷宗记载某市丝绸公司会计刘某提供的证据已将每层评估的价值已经测算出来，并作了说明，而公诉机关却于2008提8月委托某市价格认证中心重新为上述楼房进行价格鉴定为144.7万元。对此，上诉人有异议，该认证中心不是省国资委备选的评估机构，其对价格鉴定基准日和价格鉴定方法均与省丝绸公司、省国资委同意某会计师事务所评估的基准日和评估方法不符，缺乏法律依据；四是，上诉人未与拍卖行串通。委托某拍卖行有限公司拍卖处置东办公楼3－5层（含6层楼梯间），是报经省、市丝绸公司同意的，拍卖行按规定发布了拍卖公告。然而，由于此楼是厢房，且外楼梯公摊面积太大，一些企业和个人到现场察看后，均不愿竞买。因此，一再流拍（一审法院2009年5月5日调查某拍卖行有限公司经理肖某的笔录再次证实这一事实）。为了尽快处置完资产，偿还债务，某市丝绸公司上报省丝绸公司同意，才将上述楼房按规定下浮拍卖。张某买下4－5楼后又不要了，然后才将上述楼房又转给了某丝绸织品厂，并依法办理了权属登记。因此，上述楼房的产权并不是上诉人，公诉机关指控我低价将上述楼房转到自己手中无根据；五是，一审法院以委托价格与实际拍卖成交价格之差而认定上诉人贪污数额与法相悖。涉案楼房是被烟台中级法院查封的财产，法院几次处置未果，且经法院同意并报经省公司批准，才对此楼进行拍卖处置。人所共知，凡是拍卖的资产在评估价上根本无法变卖，必然要流拍，然后再拍卖，应当下浮20%。一审法院认定，经拍卖程序的差价339512元被上诉人贪污了，真是天大冤枉！2、一审法院认定上诉人利用职务之便，采取签订虚假房屋租赁合同等手段，贪污公款2.6万元与法相悖。2007年12月，租赁张某名下的东四楼办公，是上诉人与赵书记共同商量的，而且2007年12月3日的《房屋租赁合同》也是赵书记与张某签订的。案发前，虽然丝绸公司未搬入，但在2008年7、8月份某市丝绸公司已搬入此楼办公，至今尚在此楼办公（由某市丝绸公司证明佐证）。对此，一审法院认定上诉人贪污2.6万元，显然无法无据。3、一审法院认定上诉人利用职务之便，采取虚开、多开发票等手段，贪污公款119657元，证据不足。①上诉人于2006年7月被聘任公司经理，受命于公司危难之时，当时公司财务帐上仅有9000元，负债达480多万，公司有效资产均抵押给银行或被法院查封。根据上级公司的意见，上诉人为了盘活资产，安置职工，偿还债务，就想方设法疏通关系。众人皆知，要打通关节，盘活公司资产，减少公司损失，必然要请客送礼。有些费用无法处理，只好让工作人员索取一些发票，而且下帐发票上均有赵某、翟某、姜某等人签字，他们也知道这些花费的用途及去向，也参与了公司日常工作中人情往事关系的协调，上诉人在主观上并无贪污之故意，客观上也未实施据为己有之行为。②对涉及到孙某的工资及姜某、翟某等人的奖金问题，上诉人曾请示过某丝绸公司总经理张某，他同意发奖金二、三万元，以充抵部分费用。上诉人用这笔奖金从四川丝绸公司购买了一部分刺绣品送给有关人员，2008年5月份，还购买了26床蚕丝被送给了某市审计局。③公司在接待北京、省、市丝绸公司有关领导、朋友到某市开会及旅游，因当时公司无钱，上诉人就从自家公司为公送海参等礼品，共计垫付了九万多元，均有赵书记及姜某、翟某等人签字，至今尚未报销。

综上所述，辩护人认为，就本案客观方面而言，上诉人徐某自己没有实施过现有证据也不足以证实其在拍卖处置资产过程中曾串通拍卖行故意压低拍卖价的行为，以达到贪污楼房差价的目的。从主观上分析，本案现有证据也不足以证实徐某有贪污的故意并具有非法占有国有资产的目的。而且，由于一审法院认定事实错误，故将公诉机关指控徐某贪污52万多元全部认定为贪污，证据不足，与法相悖。一审法院判处上诉人十二年有期徒刑，对上诉人是莫大的冤枉。辩护人恳请二审法院明察公断，撤销一审法院判决，依法改判，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。