本案该如何定性

                   ——彭明宇 律师

[案情]2008年9月12日，被告人徐某途经本公司半成品车间时，因一句玩笑话与工友薛某发生争执，薛某持刀朝被告人徐某比划，被人拉开。后薛某走向半成品车间办公室时，徐某就因为开个玩笑薛某竟然动刀的事同薛某理论，二人再次发生争执。期间，薛某持半成品刹车盘朝徐某打，被徐某夺下。薛某又抓住徐某的衣服前襟，并扯下两粒扣子。徐某顺势用右手摁住薛某的脖子，用右腿将薛某绊倒。薛某倒地时，右额部撞到水泥地面。起来后，双方分开各自上班。薛某去洗了弄脏的衣服。约半小时后，薛某呕吐并倒地，既而昏迷。经抢救无效于9月14日死亡。经法医鉴定，薛某颅内损伤严重而广泛，系头部碰撞于平面物体致颅脑损伤死亡。

[辩护意见]人民检察院以故意伤害致人死亡向人民法院提起公诉，笔者作为徐某的辩护人，提出了“本案系一起因民间纠纷引起的意外事件，徐某的行为不构成犯罪”的辩护观点。目前，本案尚未宣判。

一、被告人徐某的行为不符合故意伤害罪的构成要件

故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为。主观方面是故意犯罪，即行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生。结合本案，在犯罪构成方面有两个焦点问题，一是徐某主观上是否具有伤害的故意，二是徐某的行为是否属于一种伤害行为。

（一）通过庭审调查可以看出，徐某对同薛某撕扯中，如何将薛某摁倒这一过程的多次供述基本上是一致的。徐某在亲笔供词中讲到薛某抓着他的前胸衣服不放，两人缠在一起，薛某用力想把他摔倒，他用腿伸在薛某前面，把薛某摁倒了。徐某在2008年9月13日第一次供述中讲：“我当时什么也没想，就想把他摁倒在地上，将他制服。”可见，当时两人在互相撕扯的过程中，相互较量，暗中较劲，都想把对方摔倒，两人的想法都是一样的，谁都有被摔倒的可能。之后，徐某就立刻松了手，再没有和薛某争执。这一过程中，徐某仅仅是出于较劲的想法，采取的手段也不是暴力或殴打等方式，主观上并不具有伤害的犯罪故意。

（二）徐某摔倒薛某的行为也不属于故意伤害行为，不具有伤害他人健康的危险性质。根据刑法理论并结合司法实践，认定是否是故意伤害行为，一般从以下事实进行综合判断。

1、使用的是什么工具和手段，分析其是否在一般情况下足以造成伤害。徐某在同薛某撕扯中将后者摔倒，未使用任何工具，也没有采取任何足以给薛某造成伤害的手段，在一般情况下，两人摔跤中是不会造成伤害的。

2、打击的力量大小，打击有无节制。首先肯定的是，徐某摔倒薛某的行为并不是一种打击行为。其次，摔倒后两人都停了手，并起来了。徐某洗洗手去车间上班，薛某还去洗了衣服，当时没事一样（根据证人的证言）。可见，双方当时就是一般的争执。

3、与被害人的关系如何。徐某与薛某是同事关系，从没有发生过矛盾，有时还开开玩笑。徐某没有产生伤害意图的思想基础。

从以上分析可以看出，徐某并无伤害的故意，他摔倒薛某的行为无论是从方式还是从力度上看也不属于伤害行为。即使该行为意外致人重伤或死亡，也不能以故意伤害罪追究刑事责任。如果仅从被害人死亡结果上来认定构成故意伤害，实为客观归罪。

二、被告人徐某的主观上亦不存在过失，本案系一起意外事件

刑法第十五条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失的性质决定于行为人对造成死亡所抱的心理态度，即其既不是希望，也不是放任死亡结果的发生。

而对薛某最终因医治无效而死亡的结果，徐某不是应当预见，而是根本无法预见。薛某摔倒后，两人再未动手，当时薛某的右眼眶上方部位沾了些灰尘，有些发红。证人证实当时看不出薛某有什么异常。徐某在洗完手路过半成品库车间门口时，还对薛某说：图什么啊？薛某回答：谁说不是啊。而且，徐某在被公安机关拘留以后，很长时间也不知道薛某已死亡的消息。根据法医鉴定，薛某系脑挫伤广泛严重而颅脑损伤死亡。从以上事实分析，做为一名具有初中文化程度的职工，徐某不可能预见到薛某被摔倒一下就死亡的结果。

刑法第十六条规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。薛某颅脑损伤虽然和倒地有一定的联系，但不是由于徐某主观上的故意或过失造成，而是由于其不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，属于刑法上的意外事件，徐某对死亡结果不应承担刑事责任。

三、本案中部分事实不清、证据不足

一是公鉴（尸）字[2008]160号法医学尸体检验鉴定书检验情况证实：薛某左前额于眉上见点片状皮擦伤，左额极见脑挫伤，现有证据不能证实左前额的伤是徐某造成的，而该部位也引起脑挫伤。此部位的脑挫伤对造成死亡会起多大作用？

二是左肘部见两处表皮剥脱伴皮下出血，证人和徐某均未提到这处伤情，那么这处伤是何时、何地、如何形成的呢？

三是左右枕叶均有脑挫伤，双侧小脑扁桃体及脑干挫伤出血。薛某倒地时并未触及这些部位，为何这些部位会挫伤和出血呢？

四是薛某的死因是因为广泛而严重的脑损伤，而如果仅有右前额部位的伤会导致其死亡吗？

五是徐某、证人证实事发后发现薛某左耳根部有血迹，而在案发当时徐某、另一现场证人均未发现这一情况，薛某左耳根部的出血原因是什么？如何造成的。

六是根据医学知识，人饮酒后会引起血管扩张，血压升高，而且如果血管先天性畸型，在一定的因素下造成严重后果的可能性就大的多。而本案中，仅仅依靠薛某配偶证实薛某身体健康，没有重大疾病显然证据不充分。

刑事案件的证明标准和民事案件并不一样，要证明行为人有罪，要做到“事实清楚、证据确凿”，同时要达到“排除一切合理怀疑”的证明标准，而民事案件证明标准则是“高度盖然性”。本案中证明徐某有罪并未达到“排除一切合理怀疑”的证明标准，辩护人认为认定徐某构成故意伤害罪证据不足。

综合以上几点，请法院结合主客观相一致的原则、刑罚相适应的原则宣判徐某无罪。