陶某的行为不构成贪污罪

——王毅　律师

案情简介：

陶某是某市建安公司总经理、市政协委员。2008年4月份，因涉嫌职务犯罪被检察机关刑事拘留，同年5月6日被取保候审。某市反贪局起诉意见书称：“2003年8月犯罪嫌疑人陶某在任建安公司经理期间乘企业改制之机，利用职务上的便利，伙同原财务科长任某（已死亡），将工程款63万余元采用收入不入帐的方式，隐瞒于帐外，改制评估过程中，将该部分帐外资金隐瞒不申报。改制后，将该帐外资金63万元用虚假借款的方法，转移至改制后的公司使用。综上所述，犯罪嫌疑人陶某身为国家工作人员，利用职务之便，贪污公款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第382条之规定，涉嫌贪污罪，特依法移送公诉科审查起诉。陶某被释放后，感到冤枉，压力很大，在朋友的介绍下，他慕名来烟台向本律师求救。本律师认真听取了陶某的陈述，并到某市检察院查阅了案卷材料，经审查后认为，陶某的行为不构成贪污罪。遂再次赴某市检察院，向负责本案的公诉科负责人陈述了律师意见。现在本案尚在审查期间，检察机关尚无定论。

律师意见：

我国刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从犯罪构成分析，贪污罪的特征：一是，本罪的主体是特殊主体，只能由国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成；二是，本罪主观方面出于直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的；三是，本罪客观方面表现为，行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。四是，本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。根据上述特征，就本案而言，陶某的行为只有完全符合上述四个特征，才能构成贪污罪。否则，有一个特征不符，也构不成贪污罪。

据本律师查证：一是，陶某不属于国家工作人员。1991年9月份，某市聋哑学校申请成立了建安公司，性质为集体企业，注册资本40万元，柳某担任法定代表人。1992年1月，某校办企业公司与建安公司签订《校办企业经济目标责任制合同书》决定聘任陶某任公司经理，期限为一年。据原校办公司张某、王某证明建安公司成立后，在社会上招收了部分社会人员，聘用了某镇建筑公司陶某任技术副经理。1993年12月份，陶某因工作成绩突出，正式担任建安公司的法定代表人。据陶某陈述，当时他本人的身份是农民。后来，经过努力才办理了“农转非”。从反贪局移送起诉的案卷材料，也没有国家机关、国有企业、公司、事业单位委托、任命他担任经理的文件。所以，反贪局认定陶某属于国家工作人员的主体身份无法无据。二是，陶某在主观上没有贪污的故意。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”就贪污罪而言，在主观方面必须是出于直接故意，且具有非法占有公共财物的目的。从案卷证据材料可以证实，建安公司的会计任某、出纳钟某都是教育局委派，具体负责公司的财务工作。陶某陈述，教育局派会计、出纳，实质上就是监督他的财务收支。对这63万多元的具体情况根本不知悉，直到2006年4月，公安局经侦大队接到他人举报建安公司偷税时，经公安机关查证才得知这63万多元的情况，并且公安机关查清事实后，已追缴了50万元。余款因公司无款缴纳，遂于2006年7月1日向公安机关提出缓缴申请，公安机关已批准，此案已结。因此，反贪局认定陶某在主观上具有贪污的故意不当。三是，陶某在客观方面并未利用职务上的便利，侵吞或者以其他手段非法占有公共财物。首先，公司在改制前陶某虽然是公司的法定代表人，但是财务工作却由教育局派的财务科长任某负责。涉及到公司工程款如何记帐？是否入帐等，陶某一概不知。其次，建安公司在改制时，财务基准日是2003年6月15日。涉及公司资产评估工作，均由任某负责。当时，任某并未告知陶某帐外存款有63万多元，也未如实申报。直到他因病死亡后，由他亲属打开抽屉才发现有一张50万元的定期存单，其他现金由出纳钟某保管。因此，本律师认为，涉及本案的63万多元未申报，责任应由任某承担，不应冤枉无辜。再次，涉案的63万多元，陶某并未侵吞或非法占有。据证人钟某、孙某证实，此款一直在公司的帐外，由出纳保管，直至到2006年4月公安机关查处时，公司将其中的50万元缴纳给公安机关，陶某分文未贪污。

综上所述，本律师认为，陶某的行为不符合刑法规定贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，检察机关应当撤销本案，不予起诉。另外，反贪局在办案中，又向陶某所在公司追缴63万元不当，与法相悖，应当返还建安公司。