李某的行为不构成受贿罪

——王毅 律师

案情简介：

李某受贿一案，曾一度在烟台工商行政管理界有较大影响。

某市人民检察院（2006）328 号起诉书指控，被告人李某任某市工商行政管理局某局长 期间，于 2006 年春夏之际，利用职务之便，为某公司办理新营业执照时，收受贿赂计人民币 2 万元。公诉机关认为，被告人李某的行为构成受贿罪，请求法院依照《中华人民共和国 刑法》第 385 条之规定，对被告人李某予以惩处。

某市人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人李某受贿的事实及罪名成立。被告人李 某作为某局长，负有辖区内各类企业和个体工商户的登记注册和监督管理的职责，且在具体 办理某公司恢复营业执照过程中，被告人参与了此事，并曾向分管局长作了汇报，故辩护人 关于不是利用职务之便的意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人李某作为国家工作人员， 利用职务之便，为他人谋取利益，并收受他人财物，其行为侵犯了国家机关和事业单位的正 常工作秩序和国家廉政建设制度，构成受贿罪。但被告人将部分赃款用于为单位购打印机、 修理车辆及因公招待等，其主观上对该部分赃款不存在非法占有的目的，故应从犯罪数额中 予以扣除，辩护人关于应予扣除为公花用的辩解，本院依法予以采纳。被告人归案后，认罪 态度较好，可依法免予刑事处罚。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。依照《中华人 民共和国刑法》第 385 条第 1 款、第 386 条、第 383 条第十款第（3）项、第 37 条、第 64 条之规定，判决如下：一、被告人李某犯受贿罪，免予刑事处罚。二、没收被告人李某非法 所得计人民币 8720 元上缴国库。

判决宣告后，被告人压力很大，究竟是否上诉？他矛盾重重。此时，经他朋友介绍来到 本所向笔者咨询，他的行为是否构成受贿罪？上诉是否能够改判？本律师认真听取了他的陈 述，并认真审查了相关法律文书。我认为，李某的行为不符合受贿罪的构成要件，一审法院 判决不当。遂建议他上诉，有一线希望也要争取。因此，他决定聘请本律师担任他的二审辩 护人。于是，本律师为他代书了《刑事上诉状》。接受委托后，本律师认真查阅了本案卷宗 材料，查阅了权威人士的论文，坚信李某的行为不构受贿罪。在此基础上，本律师向二审法 院明确提出李某的行为不符合受贿罪的构成要件，一审法院判决错误，应予改判。此案经请 示山东省高级人民法院，最终二审法院采纳了本律师的辩护意见。烟台市中级人民法院认为， 根据工商行政管理机关内部关于“一审一核”制度的有关规定，本案中某公司办理恢复年检、 恢复企业主体资格的审批权限在分管副局长刘某手中，受理人员受理该项业务后，经审查应 直接报具有审批权限的刘某审批，上诉人李某没有该项业务的审批权限，亦没有确实充分的 证据证实在办理恢复年检过程中上诉人参与了研究决策。虽然从形式上看，该项业务属于上 诉人所在的某，但根据“一审一核”制度的规定，上诉人李某没有审批权限，因此上诉人的 行为不是履行自身职权的行为，没有利用职务上的便利；上诉人李某虽然通过具有审批权限 的分管副局长刘某完成了请托人的请托事项，但并没有证据证实其为请托人谋取了不正当利 益。上诉人及辩护人的上诉、辩护理由，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，定罪不当， 本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百六十 二条第二项之规定，判决如下： 一、撤销某市人民法院(2007)刑初字第 356 号刑事判决； 二、上诉人李某无罪。

2008 年 3 月 4 日，李某接到烟台中级法院的终审判决，感动万分，并立即打电话给本 律师，表示衷心地感谢！

律师辩护意见：

审判长、审判员：

本律师依法接受上诉人李某的委托，担任他的二审辩护人。接受委托后，本律师听取了上诉人的陈述，认真查阅了本案的全部卷宗材料。现在，根据本案的事实和我国法律之规定， 特发表如下辩护意见，请合议庭采纳。

一审法院认为，公诉机关指控被告人李某受贿的事实及罪名成立。其理由就是李某作为 某局长，负责辖区内各类企业和个体工商户的登记和监督管理的职责，且在具体办理某公司 恢复营业执照过程中，被告参与了此事并曾向分管局长作了汇报。本辩护人认为，一审法院 上述认定不当，且判决错误。《中华人民共和国刑法》第 385 条规定：“国家工作人员利用职 务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。” 从犯罪构成上分析，“利用职务上的便利”是受贿罪客观方面的构成要件之一。据我所知， 目前在司法实践中，对于“利用职务上的便利”历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是 指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任 职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；仅直接利用本人职务之便利，也包括通过本人 职务的便利而利用他人职务上的便利。对此争议问题，最高人民法院刑二庭熊选国庭长在《如 何认定受贿罪构成要件之“利用职务上的便利”？》中说：“这个争议，主要缘起于最高人 民法院、最高人民检察院 1989 年 11 月 6 日颁布的《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补 充规定＞若干问题的解答》第三条第（二）项之规定------。显然，修订后的刑法施行后，这 个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说，修订后的刑法第 385 条中“利用职 务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即“自己职务上主管、负责或者承办某 种公务的职权所形成的便利条件”。而本案上诉人李某虽然是某市某局长。但是，他无恢复 企业营业执照的权力。一是，某市工商局根据省工商局关于实行“一审一核”审批制度的规 定，制定了《关于企业注册登记审批权限及有关规定的通知》［工商发（2004）33 号］分别 规定了分管局长、受理人员各自的审批权限，规定实行“一审一核”制度，即将过去企业登 记注册的多环节批发执照，改为只通过受理审查、核准两个环节审批发照的审批制度。在某 市，恢复吊销企业营业执照的职权属于分管注册分局的刘副局长。该局在 2005 年和 2006 年分别办理过多起被吊销营业执照的恢复，每一起都是由刘副局长批准并安排工作人员办理 的。二是，就本案涉及的某公司请托上诉人帮助办理恢复营业执照事项，不属于上诉人的职 权范围。某公司于 2003 年因未按时参加年检而被工商局吊销营业执照。到 2005 年底，该场 因对外租赁合同和涉及滩涂使用权纠纷行政复议需要。恢复企业营业执照，故通过上诉人在 某市海洋与渔业局任副局长的二哥找到上诉人要求恢复执照。上诉人当时就告知他们自己没 有审批恢复的权利，办不了，让他们直接去找刘副局长。在 2006 年 3 至 4 月份，某公司负 责人王某、刘某又找到上诉人，托他帮忙，想想办法，他回答说帮他们运作运作。后来，上 诉人找到刘局长并将此事作了汇报，刘局长表示同意恢复。因此，某公司按程序申请，并依 法缴纳了罚款，刘局长才签字予以核准恢复了营业执照。三是，从本案来看，上诉人无权直 接命令、指示或决定第三者为某公司恢复营业执照，只是凭借与刘副局长熟悉，且直接隶属 于刘副局长、受其制约领导，是其下级的便利条件，然后通过刘副局长的职权，帮助完成了 某公司请托的事项。并且，上述斡旋行为，挽救了某公司，解决了职工的就业和生活问题， 保证了安定团结和社会稳定，为企业办了件好事。由此可见，为某公司谋取的是正当利益， 并不是不正当利益。因此，上诉人的斡旋行为并不构成受贿罪。

综上所述，本辩护人认为，一审法院只所以认定上诉人的行为构成受贿罪，关健就是仍 然受最高人民法院、最高人民检察院 1989 年 11 月 6 日颁布的《关于执行＜关于惩治贪污罪 贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》第三条第（二）项规定的影响和限制，仍然用老观点 来审理本案。然而，《刑法》于 1997 年修订并施行后，上述《解答》已作废了，不能继续适用了。所以，一审法院判决错误。为此，请二审法院明察公断，依法撤销一审判决，宣告上 诉人无罪。