浅析私录视听资料的合法性

——董麒 律师

【内容摘要】视听资料本身具有的技术性特点，再加上私录的取证方式，使得理论界对私录视听资料的合法性看法莫衷一是，司法实践中前后亦掌握不一。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，私录视听资料的合法性终于得到了确认。本文结合笔者亲身承办的案件，对私录视听资料合法性作分析。

【关键词】私录视听资料；合法性

一、问题提出

由于科技进步及司法制度越来越强调当事人的举证责任，人们证据意识不断增强，视听资料作为证据的一种，与其它证据相比，具有技术性、生动性、多元性的特点，私录的视听资料作为证据的情况在实践中十分普遍。所谓私录视听资料，是指除公安、安全、检察、法院等司法机关以外，由其它公民或当事人在未经得对方当事人同意的情况下自行录制的音像资料。所谓“私录”之“私”是相对于国家机关来说的，是为了与国家机关的职权行为相区分，“私录”这一提法本身并不包含价值判断。

在我国的民事诉讼当中，为公正地解决当事人之间的争端，就得查明案件的真实情况。民事诉讼证据是当事人赖以提出诉讼主张、并证明其诉讼主张合法成立的根据，是法院查明案件事实、公正裁判民事案件的基础，而证据的合法性则是证据能够被依法采信的前提，是“正当程序”的基础。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义：1、诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的，证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料，以非法手段获得的证据没有证据能力。

视听资料本身具有高科技性、准确性和逼真性、动态直观性等优越性而在民事和经济活动中被广泛应用，但由于科学技术的发展也使其更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不像传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别必须依赖一定的科学技术，具有相当的难度。再加上私录的取证方式，使得理论界对私录视听资料的合法性看法莫衷一是，司法实践中前后亦掌握不一。现笔者结合亲身承办的案件，就私录的视听资料的合法性进行一番阐述。　　

二、案情简介

2000年9月，甲乙公司签订设备买卖合同，约定甲向乙供给设备一套，合同价款378万元，由乙分五次支付甲。合同签订生效后，甲向乙供货，乙分期支付了前三笔货款，后两笔货款一直未付，经多次催要亦未付，甲遂委托笔者通过司法程序解决。在庭审中，乙提出了三点答辩意见，其中一点是根据案情，本案诉讼时效的应从2003年2月起算，如果没有诉讼时效中断、中止的事由，则时效应在2005年2月届满。对此，笔者提供了2004年12月10日发给乙的催款律师函的特快专递详单及特快专递查单、甲2004年3月为乙提供售后服务的服务卡、甲的三名工作人员的书面证言，证明曾到乙入索要货款，另外笔者还提供了一项录音证据，该录音证据系笔者与乙的法定代表人的谈话录音，录音中对方法定代表人提到了收到律师函及甲公司去人索款等情况，录音证据中对其法定代表人的身份亦可以认定。

庭审中，乙的代理律师除对录音证据的真实性提出异议外，重点对该录音证据的合法性提出了质疑。其观点主要是三点：第一，录音证据录制时未经乙公司法定代表人同意，属偷录性质，不具有合法性；第二，录音地点为乙公司法定代表人办公室，系其私人空间。在此地点录音构成了对其法定代表人私秘空间的侵害，故该证据违法；第三，该录音证据涉及了乙公司的商业秘密，因而不具有合法性。

对于上述观点，笔者逐一进行了辩驳，笔者的代理意见为法庭所采纳，案件达到了预期的效果。

三、分析意见

1、有关视听资料司法解释的变迁及私录视听资料的证据资格问题。

随着科学技术的发展以及视听资料在司法实践中使用的活性化，与视听资料相关的司法解释也走过了一个从理论模糊、不易操作到理论解释较为明朗、较易操作的曲折发展过程。自1982年民事诉讼法将视听资料规定为法定证据种类以来，由于法律条文和司法解释均缺乏具体规定和相应的配套实施规则，视听资料作为定案根据且胜诉的案件闻所未闻。基于司法实践的需要及要求，1995年最高人民法院才就秘密录音带的采信问题专门作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》），这是我国司法实践中第一个非法证据的排除规则。该批复指出:“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复完全否定了私录视听资料的合法性和证据资格。然而在现实中，在纠纷已经产生且权利方证据不足的情况下，另一方同意录制视听资料的情况是极为少见的，这对于维护权利人的合法权益是十分不利的。所以，对于最高法院的这一批复，一直争议不断。

鉴于上述批复存在的弊端，2002年4月1日最高人民法院又正式出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》），其中该证据规则的第68条、69条和70条就视听资料有效证据的条件、证据能力等作出了较为具体的规定。第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，该条是非法证据的排除规则。第69条规定，“存有疑点的视听资料等其他证据形式不能单独作为认定案件事实的依据”。第70条又规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应确认其证明力，（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录相资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录”。《证据规则》虽然没有直接对《批复》加以否定，但在某种意义上讲，最高人民法院还是认可了私录视听资料的证据能力，但对视听证据的采信提出了两个条件:一是视听资料不得以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得；二是要无疑点且与其他证据具有关联性。所谓“他人合法权益”，是指法律明确加以保护的权益，如人格权、隐私权等， “法律禁止性规定方法”也限定为法律明确禁止的一些方法，如私装窃听器，武力威胁等，而谈话或通话过程中的私自录制的视听资料不属此类，因此，私录的视听资料只要不违反《证据规定》第68条规定就可以作为证据使用。

2、私录视听资料的证据能力判断标准及采信规则。

私录视听资料作为一种特殊的证据种类，对它的取得途径（来源）、手段的合法性以及内容的原作性（真实性）等应根据民事诉讼法第64条之规定，由人民法院结合案件的其他证据，全面地、客观地进行审查核实，以确定其是否拥有证据能力。任何以侵犯他人合法权益的方法或以违反法律禁止性规定的方式取得的证据，其证据能力是不能认可的。

那么，私录的视听资料的判断标准该掌握呢？综观大陆法系国家的民事诉讼法，一般都没有对证据能力的一般限制性规定，仅仅只有若干个别证据排除规定。结合我国的实际情况，对于私录视听资料证据能力的判断标准，笔者认为违反善良风俗、侵害他人基本人权或采用其他违法手段（方法）收集到的证据原则上都欠缺证据能力。以非法手段取得的私录视听资料，不能表达当事人的内心真实，不能作为证据使用；采用侵害善良风俗的方式取得的视听资料，也不能作为证据使用，也谈不上具有任何证据能力。

在对私录视听资料的审查过程中必须持谨慎态度，首先应当严格审查私录视听资料的来源是客观存在的，排除臆造出来的可能性，并根据私录视听资料的形成时间、地点、制作人等情况，明确私录视听资料所反映的情况是否真实可靠，有无伪造和篡改的可能，一旦发现私录视听资料的载体有被裁剪、篡改的，应当取消其证据资格。其次还应审查视听资料的形成地点。根据公众场合无隐私的原则，一般而言，未经对方当事人同意私录其在公众场合的言行，所形成的视听资料是可以作为证据使用的。而在私人场所如在他人家中私录的视听资料的证据能力远不及在公众场所所形成的。再次应当审查视听资料的收集是否合法，要弄清证据资料是以何种手段、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序、是否采用了法律明确禁止的手段、方法等，如果提交的视听资料是明显采用不正当手段或通过约束证人精神、人身自由等侵害其人格权方法而获得的话，其行为本身就系违法，该私录视听资料也就不能作为证据使用的。再次还应当审查私录视听资料与事实的联系，基于证据“三性”之一的关联性的要求，应结合本案的其他证据来查明视听资料所反映的事实和行为同案件有无关联，如审查视听资料所反映的事实同相关书证、物证、证人证言等是否吻合，有无矛盾之处，对于与案件其他证据有不一致或载体内容前后自相矛盾的视听资料，应严格审查。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才有可能转化为证据。

3、本案私录视听资料合法性的分析。

就本案而言，首先录音证据是真实录制而来的，该录音证据在录制前虽未得到对方同意，但是在双方自然交谈中形成的，乙的法定代表人谈到的事情并不具有隐秘性，且事情由乙的法定代表人自己作为谈资说出，显然不属于对方采取保密措施的信息，谈话过程中并未有欺诈、胁迫等情况，故乙方认为录音资料涉及商业秘密的说法不成立。其次该录音证据形成的处所系乙方办公室，录音制作者是得到允许后才和平地、友好地进入乙方办公室的，办公室不是私密空间，在办公室内商谈还款事宜，完全是正当的，不能据此认为侵害了对方的合法权益。最后该录音证据亦非孤证，它的内容可与其它证据相互印证。

四、总结

综上所述，合法取得的私录视听资料是可以作为证据使用的，但在现实生活中，私录的视听资料作为一种独立的证据种类较其他书证、物证等证据种类来说，使用还不够广泛，如果对其采用过多、过高的限制性策略，只会使视听资料更陷入名存实亡的境地，但我们也不能盲目地为了追求私录视听资料的利用率，而放宽对私录视听资料的审查标准。因此，笔者认为，在不损害公民基本人权的情况下所取得的视听证据都应该赋予其证据能力，在这一大前提的框架内，对其合法性和客观性进行严格的审查后，据此来确定是否具有证据能力，即是否可以作为认定事实的根据。只有这样才有利视听资料在我国民事审判中的良性发展。　另外应当提醒读者注意的是，在审判实践中，如果需要使用私录的视听资料作证据，最好同时尽可能地多提供其他的证据对视听资料进行佐证，使它们形成一个完整的证据链条，这样才能提高私录的视听资料的可信度。

参考文献：

[1] 2002年4月1日最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》。

[2] 黄明耀：《民事诉讼证据的合法性》，载《现代法学》2002年6月第24卷第3期，P79。

[3] 江伟：《民事诉讼法〔M〕》.北京：中国人民大学出版社，2004，P163。

[4] 张卫平：《民事诉讼法〔M〕》.北京：法律出版社，2004，P183。

[5] 最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用〔M〕》.北京：中国法制出版社，2002，P342-P343

[6] 《视听资料的证据能力及采信规则》.《现代法学》2004年02月第26卷第1期.