影响我国刑事抗辩事由证明责任分配的因素

——胡忠惠 周晓钰

 

摘要:根据无罪推定原则，证明被告人有罪的责任由控方承担。出于便利、政策等原因，法律规定某些要件事实的证明责任由被告方承担。违法阻却和责任阻却抗辩事由的证明责任由控方还是被告方承担，可以从刑事推定的适用、犯罪构成理论、诉讼模式的差异以及价值权衡等诸多角度进行分析。通过对这些因素的考量，应当得出我国刑事抗辩事由的客观证明责任由控方承担的结论。

关键词: 刑事证明责任；抗辩事由；证明责任倒置；客观证明责任；主观证明责任

 

在现代法治国家，无罪推定已成为刑事诉讼的基本原则，依此原则，“对指控犯罪的所有实质性要素都要达到确信无疑的证明，这个责任总是由国家承担，并且是不可转移的。”但事实上，刑事实体法中某些犯罪的规定，如巨额财产来源不明罪、持有型犯罪；以及违法阻却和责任阻却抗辩事由的存在、严格责任的出现等，使理论与实务界不得不研究证明责任的倒置与转移。其中，被告人是否承担违法阻却和责任阻却抗辩事由的证明责任成为讨论的热点之一。

犯罪抗辩事由是指某一行为虽然客观上造成一定损害，形式上符合犯罪客观方面要件，但由于某种法定事由，阻却了该行为的违法性、可责性或可追诉性。对于抗辩事由的证明责任是否可分配给被告方承担，不同国家有不同规定。在英国，被告人同时承担犯罪抗辩事由的提供证据责任和说服责任。在德国、法国、日本等大陆法系国家，抗辩事由的证明责任均由控方承担。我国刑事法律对犯罪抗辩事由的证明责任没有明确规定，该证明责任应该分配给控方还是被告方，受到刑事推定的适用、犯罪构成理论、诉讼模式的差异以及价值权衡等诸多因素的影响。本文中，笔者将对这些背景性因素进行综合分析，这些因素是决定抗辩事由证明责任分配的根据。

一、刑事推定与抗辩事由证明责任分配

（一）刑事推定的功能之一是影响证明责任的分配

刑事推定是指在认定案件事实的过程中，司法人员根据法律规定或经验法则，从已知的基础事实推导出另一未知事实(推定事实)存在的一种证明方法。根据法律规定所做的推定被称为法律上的推定，根据经验法则所做的推定被称为事实上的推定。法律推定是证明责任分配的实体法规则，是实现证明责任倒置的方式；而事实推定仅造成主观证明责任的转移，并不能从根本上影响证明责任的配置。在刑事诉讼中，法律上的推定，通过立法的功能强制性地推导出某一事实的存在，这种强制性推定和直接分配证明责任在功能上是相同的，即法律将推定事实的客观证明责任分配（倒置）给被告方。被告方需要提出证据反驳推定，否则将承担不利的后果。事实推定仅产生主观证明责任的转移，即要求被告提出证据证明自己存在例外情形，从而影响法官的心证。如果被告方未提出上述证明，也并不必然承担最终的不利后果。

我国刑事法律中明确规定的推定较少，其中最典型的法律推定是巨额财产来源不明罪。出于刑事政策的考虑或者囿于取证的难度，我国实践中往往也运用事实推定。如被告人了解法律的推定，即推定我国境内的任何自然人均了解我国法律的规定。我国法律和刑法理论均未将行为人对法律的主观认识作为犯罪的构成要件，实务中也无公诉人对被告人了解法律问题举证。再如身体精神健全的推定，即推定任何人在身体上和精神上是正常的，公诉人没有必要证明每一案件的被告人不是盲、聋、哑人，精神是正常的。

（二）我国抗辩事由不存在的推定仅产生证明责任转移

从理论上讲，无罪推定原则引导出控方指控某人的行为构成犯罪，应当证明所有犯罪构成要件。但事实上，所有要件都由控方负责证明，将使控方不堪重负，使诉讼旷日持久。我国司法实践中，存在违法和责任阻却抗辩事由不存在的推定。控方提出证据证明某公民实施了一项危害社会的行为，至少表面事实已对被告人不利时，根据一般人的经验法则可推定行为本身具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。公诉方不必每一案件举证证明案件存在正当防卫、紧急避险等排除违法性及可罚性的事由。

但抗辩事由不存在的推定免除的是控方的主观证明责任还是客观证明责任，理论界有不同意见。笔者认为，我国刑事抗辩事由不存在的推定属于事实上的推定，仅免除控方的主观证明责任。首先，事实判断者推定抗辩事由不存在，并不是依据法律规定，而是依据生活经验所表明的客观上存在危害行为，大多情况下存在违法性和有责性的常态联系而得出的结论。这种推定很少涉及到法律上的风险分配，只是一种对生活事实进行评价的标准。此时，对方当事人可以(同时也必须)就事态发展过程存在着例外的、不符合“定型化的事态经过”提出反证，指出该当事人所依据的经验法则并不适用于本案，进而动摇法官业已形成的心证；对方当事人对该反证不承担证明责任。其次，我国刑事抗辩事由不存在的推定不具有强制性。因为根据我国《刑事诉讼法》第43条的规定，控方有义务全面收集证据，既收集证明被告人有罪的证据，也收集证明被告人无罪或罪轻的证据。在具体案件中，控方有义务提出并证明抗辩事由的存在；如果控方不便收集到该类证据而没有提出，被告方出于对自己命运的担忧，自然会主动提出自己行为没有危害性，有免责情形，不应承担刑事责任等抗辩事由。但被告人提出此抗辩，不是基于法律的明确规定，而是为了免于不利后果的承担；如果被告人不提出抗辩事由，就会增加法院采纳控方诉讼主张的可能性。被告方为了避免出现对自己不利的后果，在诉讼过程中有“提供证据的必要”，阻止事实裁判者作出有罪判决。

二、从犯罪构成角度考量抗辩事由证明责任的分配

（一）两大法系犯罪构成理论的不同导致抗辩事由证明责任分配的差异

刑事抗辩事由一般推定不存在，如果被告方主张存在该事实，就由被告方承担证明责任。但被告方承担的是主观证明责任还是客观证明责任，在一定程度上和一个国家的犯罪构成理论有密切联系。

在大陆法系采用的“构成要件该当性——违法性——有责性”递进式的犯罪构成模式下,包括抗辩事由在内的所有要件事实的客观证明责任由控方承担，被告方不承担。因为任何辩护主张都是对构成要件该当性、违法性和有责性的否定，如果被告方提出抗辩事由，具有显而易见的诉讼防御性质。为了有效地进行辩解，被告人往往要提出证据，从行为角度来看，辩解属于提供证据的行为，并非必然承担客观证明责任，相反，仍要由控方承担客观证明责任。如日本学者提出：“对于作为犯罪阻却事由的事实只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必有加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者在诉讼中客观地出现了使人能够推测或许存在构成这些事由的事实那样的状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象。不过，阻却事由一旦争点化，也应该理解为最终必须由检察官承担证明其不存在的举证责任。”

英美法系建立了犯罪本体要件为第一层次、责任充足条件为第二层次的犯罪构成双层模式。犯罪本体要件包括犯罪行为和犯意两个方面的内容；责任充足条件是指被告人没有合法的辩护理由，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等。在分析一项行为是否犯罪时，符合犯罪构成的本体要件是一般性的认识，行为符合本体要件就可以推定犯罪成立；而责任充足要件是例外，即存在抗辩事由的情况下，行为不被认为犯罪。犯罪本体要件由控方承担证明责任，而辩护理由游离于犯罪构成要素之外，因此可以要求被告人承担证明责任。但是对于一项抗辩事由要求辩方承担提出证据责任还是说服责任，英美国家也有不同的主张，即使是在美国不同的州也有不同的规定。

（二）从我国犯罪构成理论推导出刑事抗辩事由客观证明责任由控方承担

我国的犯罪构成理论体系，只要行为人具备了主体、主观方面、客体、客观方面的所有要素，行为就被认为是犯罪，犯罪构成等同于犯罪成立。这种构成要件理论将犯罪行为作为一个整体，认定一个人有罪时，控方必须全面证明行为人的行为符合刑法规定的行为的犯罪构成的要素。对于犯罪构成要件的所有事实，检察官一开始必须将其加以特定化并向法院提出，并在审判中承担证明责任证实。控方对正当的或其他免责事由应主动提出，如果控方没有这样做，则被告需要提出相关的抗辩事由。“被告人有责任形成上述事由存在的争点（这是主观举证责任。当然要等待被告人的主张，但认为这些事由存在时，即使被告人不提出主张也可以形成争点）。例如，检察官主张杀人的事实，而被告人主张正当防卫的事实，检察官的客观举证责任就是论证不存在正当防卫事由。”所以，在实体犯罪构成的事实范围内，一般被告人不承担客观证明责任，只承担提出证据的责任。

三、诉讼模式的差异对抗辩事由证明责任分配的影响

（一）国外针对抗辩事由证明责任分配的两种诉讼模式

关于当事人主义与职权主义诉讼模式的区别，绝大多数已经广为人知。在事实认定方面，当事人主义强调法官在刑事裁判中的消极中立，鼓励当事人双方的积极诉讼行为。即使在刑事案件中，法院也站在独立于控方的立场上，将国家代表和私人代表一律同等对待。在美国，许多州法律明确规定某些事实要件的证明责任由被告方承担。如纽约州刑法认可“极端的情绪痛苦使谋杀罪降为一般凶杀罪，对于这项积极抗辩的说服责任由被告人承担。”俄亥俄州法典规定：“每一个被指控犯罪的人，在被确信无疑地证明有罪之前被推定为无罪，对犯罪所有要素的证明责任由检控方承担。以积极抗辩证据进行诉讼的责任，以及对于积极抗辩承担优势证据证明的责任，由被控方承担。”当事人主义诉讼模式之所以将抗辩事由的说服责任分配给被告方承担，是因为对抗性的调查和提供证据更可能使陪审团的裁决与事实真相一致。同时，当事人主义国家奉行“平等武装”的原则，被告人在刑事诉讼中既可以通过其聘请的律师取证，也可以通过其聘请的私人侦探、民间鉴定人等参与取证，这些举措有效地保证了被告方拥有较强的取证和举证能力。

职权主义则强调法官在刑事审判中的指挥权、主导权，法官不仅主持庭审，而且可以调查证据从而认定事实。在典型职权主义模式的德国，查明证据属于法官的法定责任。“关于公诉犯罪事实、违法阻却事由或责任阻却事由、加重或减免刑罚处罚的情节等，均由法院依职权加以调查，检察官和被告人没有提出证据加以证明的责任。”德国学者普遍认为，刑事诉讼的证明责任只存在客观证明责任，没有主观证明责任。因而在许多情况下，提供证据责任便失去了其存在的价值。被告人当然可以提出证据来证明自己无罪，但对其没有任何强制性的要求，其行为不是基于义务而是基于诉讼上的利益。即使当事人没有提供证据也并非必然败诉，案件的结局如何，取决于法官的职权调查而不是双方当事人的举证。

在受当事人主义影响的法国和日本学界一般认为，根据无罪推定原则，被告人没有证明自己无罪的责任，但成文法和判例广泛确认了被告人对抗辩事由承担主观证明责任（提供证据责任）。他们认为，尽管职权主义要求法官有义务调查事实真相，但并非要求法官“盲目”地去调查探知，诉讼参与人必须向法官提供调查事实的出发点。然而最终这一事实用尽所有证明手段仍然真伪不明时，控方承担客观证明责任。

（二）我国现行诉讼模式下抗辩事由证明责任分配的选择

我国目前的刑事诉讼既不是典型的当事人主义，也不是典型的职权主义，而处于从传统的“超职权主义”模式向当事人主义模式转变的阶段，相应的司法理念也处于传统与现代的“碰撞”时期。我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第150条规定，检察机关不再进行全案移送，法官为保持中立，开庭前不对案卷进行实质审查；第156条规定，由双方举证、质证，法官只对庭审活动进行引导；第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问时，可以对证据进行调查核实。从上述规定可见，我国现行刑事审判模式类似于当事人主义，法官地位消极中立。

但现实中“有罪推定”、“实体正义”的传统司法观念仍然有一定的市场。“三机关互相配合、互相制约”原则，使得我国的刑事诉讼模式更像一条流水线，记录先前程序活动的书面卷宗是程序运作必不可少的前提。在审判前阶段，诉讼活动更似行政追诉活动，犯罪嫌疑人人身受到限制与剥夺的情况是常态，其辩护权受到很多限制，收集证据、提供证据的能力极其有限。所谓取证、举证活动，基本上是由控方开展的，而被告方往往只是通过阅卷从侦控机关收集的证据中筛选部分对自己有利的证据。在目前这种取证能力极不对等格局下，法院要向当事人主义模式过渡，将抗辩事由的证明责任分配给被告方承担，必将导致被告方的举证不力，造成一种实质上的不公平。因此，在被告方的取证、举证能力未通过刑事诉讼结构调整得到实质性提升的背景下，要求被告方对抗辩事由承担客观证明责任，恐怕其难当此重任。

四、公平正义是抗辩事由证明责任分配的根基

有学者认为，无论什么事项都要求控方予以证明，诉讼效率将会很低，国家支出会更多。“要求原告预期并提出证明反驳被告在某一特定案件中可能提出的数目不确定的抗辩，是没有效率的。......假设诉讼时效只在5%的案件中是一项似乎合理的抗辩，这将产生95%的案件中没有相应收益的成本。”因而有的国家出于便利和经济的考虑，通过推定或法律直接规定，将犯罪事实中某些要件的证明责任转移或倒置给被告方，使承担证明责任的控方解除举证负担，大大节约了司法资源。

但是，证明的便利、经济不能以损害公正为代价。证明责任的分配从形式上看是程序和证据的问题，但是实质上却是实体权利的合理配置及司法正义的实现。在刑事诉讼中，被告人对许多事实问题比控方更清楚，更容易获得证据，如果仅考虑便利、经济，岂不是应该将证明责任分配给被告方。在刑事诉讼中，一方是否更有能力获是证据不是分配证明责任的主要标准，不能因为控方对部分事实举证困难，而仅仅出于减轻控方的责任，节约诉讼资源就将证明责任分配给被告方。如果立法上可以随意规定被告人承担证明责任，“被告人不是因为犯罪而受处罚，而是因为诉讼方法的弊端而受处罚的。”

结  论

笔者通过对上述背景性因素的探讨，从不同的角度对刑事抗辩事由证明责任分配进行分析，可以得出以下简单的结论：

第一，刑事证明责任的倒置实行法定主义。刑事证明责任倒置实质是法律明确将某些要件事实的客观证明责任分配给被告方。当该要件事实最终真伪不明时，由被告承担不利后果。正因为刑事证明责任分配的重要性，须有法律的明确规定才可将客观证明责任分配给被告方，避免出现因对抗辩事由证明责任分配理解不同导致法官分配证明责任不同的现象。

第二，在诉讼过程中，要求控方对所有案件的抗辩事由都进行证明，既不经济，有时没有被告人的配合，也无法证明。因此，在刑事诉讼中运用基础事实与待证事实之间的盖然性联系进行事实推定，将这些抗辩事由的主观证明责任转移给被告方，让被告方分担主观证明责任是科学合理的。但应当注意到，这种推定只转移主观证明责任，并且容许被告方反驳。

第三，不同法系的国家对抗辩事由证明责任的分配不同。我们不能抛开历史传统、文化背景、诉讼结构等因素，断然认定哪一种更优。“一国的诉讼模式是更大的程序整体的组成部分，有着各自内在的逻辑一致性和多元性的动机层次，主要参与者也具有根深蒂固的不同习惯。”在我国现行的诉讼体制与模式下，虽然许多因素深受当事主义影响有所改革，但在没有更多配套制度的保障下，要求被告方承担抗辩事由的客观证明责任，过于加重被告人的负担，只能使被告人处于更为弱势的地位，最终证明这一事由不存在的责任由控方承担。

 

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