从两起案件看秘密录制的录音录像证据效力

——潘春刚

一、山东省某建设工程有限责任公司诉烟台某投资有限公司建设工程施工合同纠纷案

案情简介：2002年9月山东省某建设工程有限责任公司与烟台某投资有限公司签订了烟台经济技术开发区某商业区钻井、降水工程施工合同。合同约定“工程量：钻井暂按144延长米，降水暂按5万个台班，实际工程量以现场签证为准。承包方式：按单位造价包干，其中钻井工程单价190元/延长米；降水工程单价38元/台班。付款及结算方式：1、在施工合同签订后一周内，承包人向委托人提交工程预付款支付申请书，委托人在收到经监理人审查确认的申请书后十日内向承包人支付工程预付款。工程预付款的数额为钻井工程费用的30%。2、钻井工程款按单项工程价款计算支付，钻井工程完成并经竣工验收合格后20天内付至该项工程价款的70%（含预付款），降水工程每月支付一次工程款，支付比例为同期工程价款的70%。其余款项待本合同全部完工后一年内付清” 。合同签订后，山东省某建设工程有限责任公司按照约定完成了该项目的钻井、降水工程的施工。但烟台某投资有限公司仅支付了钻井工程款的30%，钻井工程余款70%以及全部降水工程款皆拒绝支付。

取证过程：作为山东省某建设工程有限责任公司的常年法律顾问，本律师接受该公司委托后，对现有的证据进行了仔细的取证。但由于该工程早已于2003年完工，时间较长，加之其他客观原因，造成证据材料的缺失，关于降水工程量仅有一份双方的施工合同书、山东省某建设工程有限责任公司自己制作的烟台某投资有限公司未确认的工程决算书以及钻井工程款付款30%的发票一张。其他证据经多方查证均未找到。基于以上的特殊情况，代理律师建议公司领导通过录音获得案件真实的情况。该公司领导采纳了律师的建议，先到该工程的监理公司取得监理人员的录音，该监理人员认可对工程量拒不签字确认的原因是建设单位不让其签字。后又三次到烟台某投资有限公司找到当时的总工程师进行录音，该总工程师录音中明确降水工程量为28188个台班。该公司经理也在录音中确认降水工程量为28100多个台班。取得上述证据后，2007年1月代理律师向烟台市经济技术开发区人民法院提交了诉状，要求被告按照28188个台班的降水工程量支付降水工程款并承担相应的利息损失。

审理过程：法院先后四次开庭进行审理，并根据被告方的申请对录音是否进行剪辑，即该录音是否真实进行了鉴定。根据法院委托烟台某司法鉴定中心出具了鉴定意见书，该意见书明确“送检的MPL3录音文件没有发现剪辑痕迹”。

法院一审判决：一审判决认为“原告提交的对被告经理郭某及负责该项目的总工程师谢某的谈话录音资料，该谈话录音资料已经司法鉴定程序确定为未经剪辑的真实证据。被告经理郭某在谈话录音中对原告提出的台班数28188未提出异议，且总工程师自述原告为被告完成降水的工程量为28188个台班，因郭某和谢某在被告处任职身份的特殊性，且被告又不能提交相反证据予以推翻谈话录音的真实有效性，故郭某和谢某在谈话录音资料中所作的陈述应当具有较大的证明力。综上，原告提出已为被告完成降水工程量28188个台班的主张，本院予以支持。”依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告烟台某投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告山东某建设工程有限责任公司钻井、降水工程1122938.3元，并付延期付款违约金（自2005年1月27日至本判决生效之日止，按1122938.3元的每日万分之2.1计算）。

法院二审判决：被告不服，向烟台市中级人民法院提起上诉，2008年12月18日烟台市中级人民法院作出 “驳回上诉，维持原判”的终审判决。

二、烟台某纸业有限公司诉烟台某印刷有限公司买卖合同案

案情简介：烟台某印刷有限公司自2006年开始不定期多次从烟台某纸业有限公司处购买纸张。双方由于多年合作关系，并且不定期进行结算，所以烟台某纸业有限公司有多笔业务没有保留出库单据，也未让对方出示有关的欠条。根据烟台某纸业有限公司的电脑记账统计，至2008年3月26日烟台某印刷有限公司累计拖欠货款339089.62元。而根据律师协同会计多次查找，仅找到10万左右的出库单据。该货款经原告多次催要，被告一直以无钱偿还为由拒绝支付。

取证过程：接受烟台某纸业有限公司委托后，本律师对现有的材料进行了仔细审查后认为该案如果贸然起诉，法院只能支持欠款10万余元，而公司可能损失20多万。因此，为还原事实真相，建议公司通过录音获取录音证据。该公司财务人员通过三次谈话录音，对方明确欠款数额为339089.62元。

诉讼过程：在获取有利的录音证据后，2008年6月烟台某纸业有限公司向烟台市牟平区人民法院提起诉讼，要求被告烟台某印刷有限公司支付欠款339089.62元并承担相应的利息损失。

审判结果：经过二次开庭审理，被告对录音证据进行了质证，认为无法确认录音的真实性，但未申请鉴定。本律师结合其他证据向法院主张该证据应当予以采信。基于录音证据的压力，被告要求调解，最终双方达成调解协议，被告确认欠款数额为339089.62元。考虑到被告经营困难，原告自愿放弃5万元。现在该调解书已经履行完毕。

通过以上两个案例可以看出，两案的共同之处都是原告在证据严重缺失的情况下，通过秘密录制对方的谈话作为有利的录音证据从而被法院采信维护了自身的合法权益。那么，我国法律上关于录音证据问题是如何规定的呢？作为一名律师，对照有关法律、司法解释规定，联系司法实践，做些分析呈现给读者。

录音证据属于我国民事诉讼法规定的七大证据当中的视听资料。根据我国民事诉讼法第63条和第69条的规定，视听资料作为法定的证据形式之一，同其他证据一样，必须经过查证属实，才能作为认定事实的证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，即未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，如隐私权、名誉权等，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据。

因此要使录音证据成为有效证据需具备三个条件。一是当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。视听资料系纂改或编造之所为，应将举证的一方当事人以从事伪证论处，并判其承担不利的诉讼后果。二是录音、录像证据的取得必须符合法律规定。如果录音、录像证据的持有者采用了侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以安装窃听设备方式（侵犯隐私权、名誉权等）取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，人民法院对其合法性则予否认。三是对方当事人没有提出反驳或反驳理由不成立。法院在把录音、录像证据作为定案依据时，还要对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音、录像资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音、录像证据便失去证明力；如果没有足够的证据加以反驳，法院就应当确认该录音、录像证据的证明力。

司法实践中，我们在使用录音证据时应当注意一些问题。私自录音、录像取得的录音、录像资料能否作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或者全盘否定都不可取。有时，私自录音、录像却是会侵犯他人的权利，甚至可能构成犯罪，但有时它又纯粹是一种抑止违法行为、进行自力救济的必要的甚至是唯一的可选手段。一般来说，只要谈话人意志处于自由的状态，谈话的内容也是其真实意思的表示，虽然录音、录像时其不知情，但这样的行为并不违法，而往往是债权人出于保护自身合法权益的无奈之举。一般情况下，只要债权人提供的录音、录像证据能够和案件的其他证据相印证，人民法院是会认定此类录音、录像证据的效力的。

当然，作为律师，还是建议大家平时要注意书面证据的保留及搜集工作。视听材料是指运用先进的科学技术手段，用录音、录像、电子储存资料以及其他科技设备所反映的资料来证明案件事实的证据。但是，审判实践中，视听资料与书证相比，在证据效力上要逊色很多，这是因为视听资料往往存在一定弊端：首先，视听资料容易复制，而且复制件与原始载体难以区分，特别是数码录音资料，极易进行仿制和剪接等技术处理，证据的真实性无法辩明；其次，视听资料通常是采取私自录制、秘密取证的方式取得，容易成为以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的非法证据。因此，希望大家将取证重点放在书证等证据上，录音证据只能作为在不得以情况下进行的取证。