论医疗纠纷中医疗事故技术鉴定与法医类司法鉴定的关系

——董 麒 律师

【背景】医疗纠纷案件中“鉴定司法二元化”的存在，以及《最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额的巨大 差额，导致在医疗纠纷案件中，患者在医疗事故技术鉴定结果对其不利的情况下，选择进行 法医鉴定，但在审判实践中，法医鉴定的结果大部分与医疗事故技术鉴定结果相矛盾，甚至 完全相反，由此引起鉴定的混乱，并导致医疗事故技术鉴定在审判实践中的被边缘化。

【关键词】医疗事故技术鉴定 法医鉴定

在医疗纠纷司法处理实践中，医疗事故技术和鉴定法医类司法鉴定的关系问题，一直是 理论界和法律实务界争论的焦点。很多医疗纠纷诉讼中出现了多次进行医疗事故技术鉴定和 法医类司法鉴定，而多个鉴定结论内容又各不相同，甚至完全相反的情况，给纠纷的及时正 确处理带来了很大的困惑，作出的判决难以服人，上诉、申诉案件增多，使当事人和司法机 关都为诉讼所累，造成了新的社会不安定因素。而产生矛盾的根源主要在于以下两个方面： 一是对医疗纠纷处理法律适用出现的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)和《民法通 则》二元化；二是对法医类司法鉴定和医疗事故技术鉴定关系的误解。笔者认为，医疗事故 技术鉴定与法医类司法鉴定在鉴定适用范围上是两种完全不同的鉴定，法医类司法鉴定只能 对医疗纠纷中涉及尸检、伤残等级的问题进行鉴定，而医疗事故技术鉴定则是医疗纠纷案件 审判实务中判断“医疗行为是否有过失”、“过失与损害结果之间是否有因果关系”两个关键 问题的唯一合法有效的依据。

《条例》及配套规则明确规定，医疗事故技术鉴定内容包括：医疗行为是否有过失，过 失与损害后果之间是否有因果关系，是否构成医疗事故，医疗过失行为对医疗事故造成的损 害后果的责任程度四项。法医类司法鉴定则包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病 鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。涉及到医疗纠纷处理的主要是法医病理鉴定和法医临 床鉴定。法医病理鉴定俗称“尸体鉴定”，主要内容包括死因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时 间推断等。法医临床鉴定俗称“活体损伤鉴定”，主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤 与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定及工伤类鉴定等。全国人大常委会法 制工作委员会在 2005 年 9 月 22 日答复卫生部的法工委复字（2005）第 29 号的函中明确指 出：“医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故鉴定的内容 也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等 属于法医类鉴定范围，对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”从上述各项规定可以看出，法医没有临床医学鉴定的资质，医疗纠 纷争议中最为关键的“医疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题， 正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。

最高人民法院 2003 年 1 月 6 日向各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法 院、新疆高级法院建设兵团分院下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事 案件的通知》(以下简称《通知》)，这个并非司法解释的解释，把本应依据的国务院行政法 规解释成参照，所谓参照就是可以理解为可以适用也可以不适用，造成了医疗纠纷诉讼中法 律适用的二元化，其结果是将《条例》边缘化了。该通知内容违背立法宗旨，造成了法律冲 突与适用法律混乱，严重破坏了法律的严肃性、一致性和稳定性，该通知是没有法律依据的： 首先，国务院的行政法规对司法审判工作具有拘束力，必须严格“依照执行”，这是我国法 制对司法审判的基本要求。“参照执行”在一般情况下，虽然也是必须履行和不得违背的， 但却有一定的灵活性，而不是一种刚性的行为，有时不履行，并不一定违法。因此，《通知》 将必须“依照执行”的《条例》，解释成“参照执行”，是一个违背基本法律常识的原则性错 误，超越了司法解释的权限。其次，该《通知》无视医事案件的科技特征，规避了医务人员 的法定免责事由。

实践中，很多法医类鉴定人员也会就“医疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因 果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，其主要依据就是司法部的《司法鉴定执业分类 规定（试行）》中规定了法医临床鉴定包括“医疗纠纷鉴定”，但是该规定的发布时间是 2000 年，其与之后发布的各项法律法规存在矛盾：首先，司法部的《司法鉴定执业分类规定（试 行）》与《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的规定》相矛盾的，属下位法与上位法的 冲突。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的规定》要求鉴定人具有专业技术能力知识 和经验，具有与司法鉴定业务相关专业的高级专业技术职称、或专业资格、或工作经历，法 医虽然知晓一些医学知识，但是知晓一些医学知识的人有很多，并不等于都有资格对临床诊 疗的技术问题进行鉴定。法医不具有鉴定临床医疗专业的高级专业技术职称、或专业资格、 或工作经历，没有临床医学知识和任何临床医学经验，更没有临床专科知识和工作经验，根 本不具备鉴定诊疗技术方面问题的能力，其去鉴定科学性和实践性极强的诊疗行为中的技术 问题，违背了最基本的司法鉴定原理，实属没有权力来源的越俎代庖之举，违反了我国诉讼 法律关于鉴定问题“法定主义”的原则，自然无效；其次，医疗事故技术鉴定已经包含“医 疗过错及其因果关系”问题的鉴定，《条例》明确了有关医疗诊疗技术问题应当由医疗事故 技术鉴定进行，其鉴定专家是主任医师和高年资的副主任医师的专科医师，鉴定人员代表了 目前该专业的医学学术水平，故司法部的《司法鉴定执业分类规定（试行）》也和《条例》 这一行政法规也相冲突；第三，全国人大常委会法制工作委员会给卫生部复函《关于法医类 鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》规定：“医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法 医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定”， “有关问题，如 尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。”根据该意见可知医疗事故技术鉴定和法医 类鉴定的内容是不一样的，一般法医只能对尸检、伤残等级进行鉴定，没有资格对医疗技术 方面的问题进行鉴定；第四，“医疗纠纷”不是涉及专门知识的技术性词语，《司法鉴定执业 分类规定（试行）》并没有规定可以对医疗纠纷中诊疗技术问题进行鉴定。

要解决目前医疗纠纷案件审理过程中鉴定二元化带来的混乱问题，笔者认为，国家有 关部门应抓紧卫生领域法律法规的废、改、立，同时建立完善统一的民事诉讼司法鉴定法律 制度，是消除现在医疗纠纷诉讼中鉴定混乱局面的当务之急。以上论述仅代表个人观点，仅供学习讨论使用。

参考文献：

[1] 罗豪才 行政法学 北京大学出版社

[2] 龚赛红 医疗损害赔偿立法研究 北京:法律出版社

[3] 沈达明 英美证据法 中信出版社

[4]《医疗事故处理条例》起草小组 .医疗事故处理条例释义 中国法制出版社

[5] 龚赛红 关于过错与违法性的再探讨 北京化工大学学报社会科学版