刘某的行为不构成犯罪

――王毅　律师

　　【案情简介】

　　刘某系烟台某水产公司总经理。该公司属于韩国独资企业，刘某从2002年10月被聘为总经理后，他精心经营，使公司由小到大，由弱到强，已发展成为同行业的“领头羊”。截止2004年底，企业资产由开办初期的20万美元增长到近百万美元。为了激励他，公司决定奖给他20%的股权。2005年春天，为进一步拓展公司业务，董事长徐某决定与台商李某在烟台投资设立丰盛海产品公司。期间，烟台某水产公司欠客户王晓明货款，刘某将库存的80吨鱿鱼和10吨鱿鱼头划至王晓明的名下抵顶货款。后来王晓明不同意以货抵款，则刘某用现金清偿了债务。此后，因错综复杂的原因，烟台某水产公司决定解除了刘某的总经理职务。刘某向公司提出要求兑现奖励的20%股份，几经磋商，双方于2006年3月就交接、结算、分配有关事宜，基本上达成了共识。然而，天有不测风云，烟台某水产公司的日商代表向公安机关报案，声称刘某挪用和侵占公司巨额财产，某公安机关遂于同年4月6日将刘某刑事拘留，并报检察机关批捕。5月12日，检察机关认为证据不足，故不予批捕。同时，公安机关对刘某作出取保候审的决定。接着，刘某先后向市委、市政法委有关领导投诉公安机关非法办案。而公安机关则继续侦查，并先后向检察机关起诉刘某犯挪用资金罪、侵占罪和偷税罪，并再次提请检察机关予以逮捕。此时，刘某慕名来到本所，聘请笔者为他辩护。本律师接受委托后，认真听取了刘某的陈述，并认真查阅了本案全部卷宗材料，认为刘某的行为不构成挪用资金罪、侵占罪和偷税罪。并再三与检察机关商讨，最终检察机关采纳了笔者的意见，未对刘某批捕，并以证据不足为由不予起诉。

　　【律师辩护意见】

　　一、关于挪用资金罪。根据我国刑法规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。而本案刘某的行为　则不符合上述规定，也不符合挪用资金罪的犯罪构成条件。一是，关于将资金投入到丰盛海产品公司的是董事长徐焘决定的。徐焘曾和刘某一起到烟台汉和食品公司考察，徐与台商李国忠协商出资设立丰盛海产品公司，刘某是奉董事长的旨意将烟台某水产的资金投入丰盛公司，并不是刘某擅自挪用;二是，成立丰盛海产品公司是烟台某水产公司的法人行为，利益与风险公司是公司享有，与刘某无关。

　　二、关于职务侵占罪。我国刑法规定，职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从犯罪构成上看：1、本罪的主体是特殊主体，即必须是本公司、本企业或者其他单位人员，担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。2、本罪在主观上是故意，并以非法占有本单位的财物为目的。3、本罪在客观方面表现为，行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有并且数额较大的行为;4、本罪侵害的客体是公物财产的所有权。侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。然而本案刘某的行为则不符合上述犯罪构成要件。一是，关于将烟台某水产公司的阿根廷鱿鱼委托丰盛海产品公司加工、销售，是两个公司正常的合作经营关系，双方均有出入库手续。不能证明刘某将此财产占为已有;二是，刘某销售鱿鱼的款项分别存在烟台某水产公司和丰盛海产品公司共同使用的银行卡上，刘某并未将货款据为已有;三是，2006年3月份，烟台某水产公司与刘某洽商双方债权债务时给刘某的传真上也明确表示，以在丰盛海产品公司鱿鱼抵顶刘某应得的20%股份;四是，刘某在主观上没有侵占烟台某水产公司财物的故意。因此，其行为不构成职务侵占罪。

　　三、关于偷税罪。《刑法》规定，偷税罪是指纳税人、扣缴义务人违反税收法规，以欺骗隐瞒手段，逃避义务，情节严重的行为。从本案卷宗材料来看，公安机关以刘某涉嫌偷税罪的主要证据：一是，刘某系烟台某水产公司的总经理，主持公司的经营管理;二是，烟台某水产公司的控告，称刘某授意公司给客户不开发票和收入不入帐等形式偷税;三是，公司财务科长的证言，证实刘某分管财务工作。对此，本律师认为，上述指控不能成立。一是，烟台某水产公司是韩国独资企业，刘某名义上是总经理，但实际上是公司聘请的高级雇员;二是，按照公司《章程》、《内部章程》第六条规定，刘某负责公司的日常生产、技术和经营管理工作，对董事长负责。而财务负责人具体管理公司的记帐、会计、核算与客户清算、申报纳税工作，直接对董事长负责。这足以证明，公司财务及纳税由财务科长和董事长徐焘负责，刘某并不负责也就是说，公司涉嫌偷税，责任人是财务科长和徐焘董事长;三是，按照外资企业管理惯例，涉及公司人事、财务重大事宜，均由董事长或副董事长负责，不可能委托中方人员负责。而且，刘某签字的发票，公司须由徐焘董事长或他授权的日本人根本胜再签字后才能报销;四是，财务科长李某的证言因与公司《章程》相悖，且与公司有利害关系，则不足为证。

　　综上所述，本律师认为，公安机关指控刘某犯挪用资金罪、职务侵占罪、偷税罪均不符合犯罪构成要件，其指控证据不足，且烟台某水产公司与刘某之间涉及民事纠纷，根据《刑法》和最高法院有关司法解释之规定，刘某的行为　不构成犯罪，公安机关应予撤案。