本案不应构成故意杀人罪

——彭明宇  律师

[案情经过]

检察院指控：被告人张某因琐事于2006年10月31日与“阿达”相约殴斗。当时16时许，被告人张某乘坐王某（另案处理）驾驶的轿车，在福山区奇泉路楮佳疃村南追赶“阿达”方参与殴斗人员乘坐的出租车，行进中被告人张某持猎枪威逼对方停车，在对方车辆减速时，张某向该车射击，击中该车内吕某的头部。经法医鉴定，吕某因头面部遭受霰弹枪击致颅脑损伤死亡。检察院认为应以故意杀人（间接故意）罪追究被告人张某的刑事责任。但在承办本案的彭律师多次会见被告人张某的过程中，张某一直强调他当时并未用枪口对准出租车内的乘坐人，是在拎着猎枪准备下车的时候，枪走火了，打到了出租车内的人。而且，被害人是某技校的在校学生，该学生是被别人叫来帮助“阿达”参与殴斗的，与被告人张某素不相识，张某讲不可能对一个从不认识的人直接开枪。鉴于被告人张某的多次口供稳定一致，且与当时张某乘坐的车内其他人员的证言一致，律师认为现有证据不能证实被告人张某有剥夺他人生命的主观故意，指控其构成故意杀人罪事实不清、证据不足。  

[辩护观点]

一、被告人张某的行为不符合故意杀人罪的构成要件

故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。侵犯的客体是他人的生命权利。客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。主观上是故意犯罪，即行为人明知自己的行为会造成他人死亡的结果，并且希望或者放任死亡结果的发生。

从本案来看，被告人根本没有剥夺被害人生命的主观故意。表现在：

（一）被告人准备猎枪是为了壮胆防身，威慑“阿达”而非杀人。2009年7月21日被告人供述：我当时想双方先谈判，谈不成就可能打起来，他们找的人多，我找的人少，他们围攻我，我就拿枪出来，他们就不敢动我。从查明的事实来看，被告人一方只去了3个人，而“阿达”一方约三、四十人，包括从某技校叫来的参与殴斗的十余名在校学生，被告人在人数上明显处于劣势，被告人的上述供述并非空穴来风。还供述：万一对方人多堵住我时，我拿枪出来，他们就不敢动我。5月20日供述：我知道“阿达”要开仗，手里可能有枪，我挺害怕，就联系“大功”拿枪。可见，张某准备猎枪的目的并不是为了杀人。

（二）被告人追赶对方出租车的目的是借机找到阿达，而非杀人。被告人供述：是想让对方的出租汽车停下来，我好追上他们。是想找阿达解决我们双方的矛盾。我想下车把车上的人都叫下来，这样可以让他们把阿达叫过来。

（三）对枪响，被告人主观上不是明知。2009年5月18日，与张某同车人员刘某某证实：当时驾驶员王某刹车挺急的，张某想下车，这时枪响了。事后我和王某问为什么开枪，张某说枪走火了。7月14日的证言，也证实枪响后张某说是不小心，枪走火了。而对此细节，张某供述：我让王某停车，我刚想把枪收回来开门下车，王某来了个急刹车，这时刘某某喊枪响了，我才意识到枪走火了。

（四）被告人和阿达有矛盾，而和被害人素不相识，被告人缺乏射击被害人的动机。被告人和阿达之间发生矛盾，阿达打电话找被告人要打架，被告人听说阿达有枪，才准备了猎枪。而被告人根本就不认识被害人。2009年7月21日被告人供述：我连对方出租汽车上的人是谁，我都不知道，我绝对不会向他们开枪，我不会去杀他们的，我那么做是不想活了。

（五）被告人没有给子弹上膛的动作，没有扣动扳机的行为，也没有向对方瞄准的动作。刘某某证实“我没看见张某将猎枪子弹上膛”（2009年5月18日供述），被告人供述是“我没给子弹上膛”，“我不会上膛”（2009年5月20供述）。“枪响时，……没有向对方的出租汽车瞄准”，“没有动过枪的扳机”，既然子弹都未上膛，没有扣扳机，也未瞄准，被告人如何去杀害对方呢！

（六）从被害人所处位置来看，死者吕某坐在出租车后排的中间，他的头部受伤，而坐在左边的杜某和坐在右边的于某某则均未受到任何伤害（杜某、于某某均是准备参与殴斗的学生）。假设是被告人故意开枪的话，他最有可能选择的射击对象是坐在左边的杜某，因为被告人都不认识这几名学生，杜某的位置更利于瞄准和射击，但偏偏是坐在中间的吕某受伤。假设是被告人故意瞄准被害人的话，被告人和被害人都坐在移动的轿车上，而且被告人以前从没玩过枪，他怎么可能打的那么准，两边的人员一点未受到伤害。因此，这两个假设应该都不存在，被害人受枪击只能解释为猎枪走火后的一种巧合。

（七）被告人当庭供述，在准备去找“阿达”之前，曾打电话给其老板，商量让其老板去公安机关报警。既然被告人当时已经有报警的想法，他不可能到现场后在还未找到“阿达”的情况下，就开枪射击被害人，这不符合常理。

主观故意是被告主观上的心理态度，外人不可能直接掌握和了解，但综合被告人张某的上述口供、其他笔录材料，他对犯罪过程主要事实的供述一致且供词稳定，而且与刘某某的证言能够相互印证，张某供述的真实性高，可以反映出被告人当时的真实思想活动，能够证实被告人案发时没有剥夺被害人生命的故意，本案的发生是因为猎枪走火而误伤了被害人。

二、本案中指控被告人构成故意杀人罪的事实不清、证据不足

一是无证据证明被告人张某有故意杀害被害人的动机。根据法理解释，犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。被告人张某与被害人素不相识，无冤无仇，没有任何矛盾和过节，在根本未看到阿达的情况下，被告人怎么可能会故意枪击被害人！没有任何证据能够证明被告人存在杀害被害人的动机。不能因为本案发生了被害人死亡的后果，而被告人恰恰又持有猎枪，就客观归罪为故意杀人，这不符合刑法主客观相一致的原则。

二是本案中关键物证—猎枪一直没有找到。经过补充侦查，也未查获这把猎枪。由于缺少了猎枪这一重要证据，也失去了对猎枪进行技术鉴定的可能，也就不能排除猎枪本身有问题，存在走火的可能性。

三是缺少现场勘查笔录、枪弹痕迹鉴定等书证。因此，本案中被告人所乘轿车和出租车之间的相对位置、案发时两辆车是如何运行的、枪响时猎枪的位置、射击方向、子弹进入出租车后窗玻璃的入口位置、角度等都无法用客观数据进行论证，不得不借助于口供、证言来分析判断，这就导致指控被告人故意杀人罪的证据不足。

四是无证据证实被告人是故意瞄准死者开枪的。由于缺少了猎枪、现场勘查笔录、枪弹痕迹鉴定等证据，就没有充分证据证实被告人故意瞄准被害人头部开的枪。

五是证人证言互相矛盾。如关于持枪人在车内的位置，坐在出租车副驾驶位置的王某某证实对方是坐在车后坐；出租车驾驶员证实是坐在副驾驶上。如关于车的颜色，王某某证实颜色不是红色，是绿色和蓝色之间的颜色；而于某某证实王某某告诉他是一辆黑色轿车。如关于枪响时出租车的运行状况，出租车驾驶员证实是车停下，然后听到“咣”的一声；杜某证实是车开始减速时听到“轰”的一声。可见，由于人的主观因素，这些证人证言有瑕疵，不完全真实，不能直接证实被告人故意杀害了被害人。

六是本案的几名涉案人员王某、“阿达”、“大功”均未归案作证，导致本案的有关事实无法进一步落实。

刑事案件证据的证明标准要高于民事案件的证明标准。《刑事诉讼法》第162条第1项规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当做出有罪判决。而从以上分析，辩护人认为指控被告人构成故意杀人罪事实不清、证据不足，不应以故意杀人罪对被告人做出有罪判决。而且，本案亦不能排除猎枪走火的可能性，在不能排除合理怀疑的情况下，以故意杀人罪追究张某的刑事责任显然证据不足。

七、鉴于法律赋予的辩护律师的职责是“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，在提出公诉机关证据不足，且有瑕疵的情况下，辩护人不易对被告人是否构成过失致人死亡罪展开论述。构成何罪应由审判机关根据案情确定，辩护人直接提出构成何罪与辩护职能不符。综合以上几点，恳请法院认定指控被告人的故意杀人罪不成立。

[判决结果]

本案于2010年4月1日进行了公开审理，几经周折，直至10月8日才送达了一审判决结果。对辩护人提出的上述大部分观点，判决书并未提出反驳意见，并最终认定被告人张某构成故意杀人罪，判处死刑。对此结果，被告人及辩护人显然不能接受。被告人在收到判决书的当时就表示要上诉，辩护人也支持其上诉。被害人的遭遇，值得怜悯和同情；而给被告人定罪量刑，更应做到“事实清楚，证据确定、充分”。