论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径

——董麒 律师

 

【内容摘要】医疗纠纷解决途径双轨化导致处理医疗纠纷适用法律“二元化”和医疗纠纷鉴定“二元化”，从而带来医疗纠纷鉴定方式的混乱、鉴定报告采信的混乱等许多弊端，导致医疗纠纷案件的司法审判结果的不一致，不仅使身处其中的医患双方不知所措，严重影响司法审判的公正形象，同时也对我国医疗行业的健康发展带来了不利影响。需要通过社会各方面的努力，加快医疗改革，优化医疗执业环境、完善社会保障、合理分布医疗资源、加大政府财政保障、提高公民的文化道德素，从而建立起和谐的医患关系。

【关键词】医疗纠纷　“二元化”　弊端　解决途径

随着生活质量的不断提高，人们对医疗服务质量要求越来越高，但由于医疗体制不健全，目前医疗收费仍大大超过人们的承受能力，患者对医疗服务的要求和期望值也越来越高，“我付钱，你就得帮我治好病”已经成为大众化的心理。而医疗服务作为高风险行业，无法绝对避免医疗意外或事故的发生，同时医疗纠纷还具有涉及广面、社会影响大、处理过程复杂等特点，再加上政府经费投入无法满足快速增长的人民群众的医疗保障需求、新闻媒介对医疗纠纷不负责任的炒作、保护医疗工作和医务人员的法规不够完善等各方面原因，导致医患纠纷的数量持续上升，涉案金额不断增大，医患纠纷案件已成为民事案件的热点，同时由于医疗行为具有高度专业性，法院对此类案件的审理经验也不成熟，对许多理论及实务问题仍存有较大争议，医疗纠纷案件的处理过程存在时间长、鉴定多、适用法律二元化等诸多问题，在一定程度上加剧了医患矛盾的紧张程度。

 

一、当前我国处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的现状。

（一）医疗纠纷解决途径双轨化导致适用法律“二元化”。

　　在我国，目前能够处理医疗纠纷的途径包括行政途径和司法途径，行政途径的主管部门是各级卫生管理行政机关，司法途径的主管部门则是各级法院。行政机关在处理医疗纠纷时主要通过医疗事故鉴定的方式确定医疗机构及相关医务人员是否应当承担责任、承担何种责任并对其作出行政处罚，在当事人提出调解申请的情况下，就医疗纠纷赔偿数额对双方当事人进行调解，如果调解不成功，则不再进行调解，而是建议当事人到法院起诉。而各级法院则是根据原告的诉讼请求对医疗纠纷案件进行审理，通过法庭调查来查明事实真相，根据原被告方各自应当承担的责任大小确定赔偿责任，在当事人提出调解申请的情况下，主持双方进行调解，如果调解不成功，则直接进行宣判。由于两种纠纷处理途径在形式、程序、目的、方法上均存在差异，因此导致它们在法律适用上有所不同，即处理医疗纠纷适用法律“二元化”。

1、行政途径处理医疗纠纷常用法律法规主要有：

（1）《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。《条例》对不构成医疗事故，但存在一定过失的医疗行为的鉴定方式和责任承担没有明文规定，这就为医疗纠纷鉴定和赔偿“二元化”的产生埋下了伏笔。

（2）《医疗事故技术鉴定暂行办法》。

（3）其他相关配套的文件，主要有《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等。

2、司法途径处理医疗纠纷常用法律法规主要有：

（1）《中华人民共和国民法通则》。

（2）《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。

（3）《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

（4）《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该解释对人身损害赔偿标准作了统一，其规定的赔偿标准总体上明显高于《医疗事故处理条例》的赔偿标准，这在一定程度上加剧了医疗纠纷适用法律“二元化”带来的混乱。

（二）处理医疗纠纷适用法律“二元化”导致医疗纠纷鉴定的“二元化”。

由于医疗行为本身具有高度专业性，非专业人员无法对医疗行为本身的正确性、必要性、可行性等问题作出正确的判断，而对上述问题的认定则是认定医疗纠纷双方责任的关键，因此在处理医疗纠纷过程中，不可避免的需要启动鉴定程序。从我国目前的医疗纠纷鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种方式，一种是由医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗事故鉴定；一种是由作为社会中介组织的司法鉴定机构进行的医疗过错，二者构成了我国目前医疗纠纷鉴定的“二元化”鉴定模式。

二、处理医疗纠纷适用法律“二元化”存在诸多的弊端，并在实践中日益显现，主要表现有：

（一）首先，医疗纠纷鉴定的“二元化”导致了适用鉴定方式的混乱及对鉴定报告采信的混乱。

1、由于国家对医疗过错鉴定的鉴定范围没有明确的规定，造成许多司法鉴定人超越自身能力进行鉴定。《条例》规定有关医疗诊疗技术问题应当由医疗事故技术鉴定进行，能够进行技术鉴定的专家要求具有主任医师资格或高年资副主任医师资格，其代表了被鉴定的医疗行为所属医疗专业目前的医学学术水平。而作为司法鉴定人的法医虽然知晓一些医学知识，但在涉及具体医疗专业时，法医的医疗专业知识远不及医疗专家，大部分法医也不具有鉴定临床医疗专业的高级专业技术职称、或专业资格、或工作经历，缺乏临床医学知识和临床医学经验，不具备鉴定诊疗技术方面问题的能力。《关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中规定：“医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定”、“有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。”由此可知医疗事故技术鉴定和法医进行的医疗过错鉴定的内容是不一样的，医疗过错鉴定只应对与法律有关的医学问题进行鉴定，如：人身损伤程度、伤残程度、尸检、致伤物和致伤方式、劳动能力、活体年龄鉴定、性功能的鉴定。但是在实践中，由于我国法律法规对医疗过错鉴定的鉴定范围没有进行明确规定，造成司法鉴定人在进行医疗过错鉴定时，常常对医疗行为技术问题也进行鉴定的混乱局面，也因此常常导致在医疗事故鉴定中经鉴定认为不存在过错的医疗技术行为，因不是司法鉴定人认为应当采取的合适的医疗方案，而在医疗过错鉴定时被鉴定存在过错，形成两种鉴定结论相互矛盾的局面。

2、对医疗行为进行鉴定，已经成为医疗纠纷处理过程中必经的程序。在司法途径处理医疗纠纷的过程中，由于适用法律的“二元化”，医患双方会申请不同的鉴定，往往是医方首先申请医疗事故鉴定，在医疗事故鉴定结论认为不构成医疗事故的情况下，患方又会申请医疗过错鉴定。由于两种鉴定的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容、法律依据等不相同，实践中常常出现两种鉴定结论不相同，甚至是完全相反的情况。由于目前我国法律对两种鉴定结论的采信权纳入了法官自由裁量权中，因此不同地方的法院、甚至同一法院的不同法官对两种鉴定结论所掌握的采信原则各不相同，有的只采信医疗事故鉴定，也有的只采信医疗过错鉴定，还有的对二者均不采信，要求原告或被告再次进行鉴定。一项调查显示64%的法官认为，审理医疗纠纷案件不一定必须做医疗事故技术鉴定，46%的法官会依据诉讼案由确定是采取医疗事故技术鉴定还是采取司法鉴定，另有13%的法官则只认可法医的医疗过错鉴定。由于对两种鉴定结论的采信缺乏统一的规定，不论法院采信哪一种鉴定结论，都不能让医患双方信服，不但无助于医疗纠纷的尽快解决，反而进一步激化了医患双方的矛盾。

（二）其次，处理医疗纠纷适用法律 “二元化”导致目前处理医疗纠纷的行政途径和医疗事故鉴定被边缘化。

赔偿问题是医疗纠纷案件争议所要解决的核心问题，按我国目前的法律规定，医疗事故赔偿适用《条例》，医疗事故以外的医疗纠纷赔偿适用《解释》，即赔偿标准也是“二元化”的。通过对比《条例》和《解释》的规定，可以发现二者在赔偿项目和赔偿数额的计算方法上差异很大，比如：《解释》中对于死亡或伤残赔偿金的赔偿年限规定为“一般为二十年，60 岁以上每增加一年，减少一年，75 岁周岁以上按5 年计算”，而《条例》中规定医疗事故死亡按6 年、伤残按3 年计算死亡或伤残赔偿金等等。如果按照《解释》赔偿的话，赔偿数额将大大高于按《条例》赔偿的数额，而要按照《解释》获得赔偿，只能通过起诉要求处理医疗纠纷，同时只能申请医疗过错鉴定，这就造成医疗纠纷发生后，越来越多的患者不选择行政途径处理医疗纠纷，而是一股脑地选择起诉并申请医疗过错鉴定，由于举证责任的倒置，医院为了证明自己没有责任，必会先申请医疗事故鉴定，经鉴定不构成成医疗事故的，患者则会再申请医疗过错鉴定，人为的拖延了审理期限，同时也浪费了司法资源，导致了鉴定的混乱。一些地方还以工作文件的形式将法医医疗过错鉴定凌驾于医疗事故鉴定之上，将医疗事故技术鉴定只用于区分医疗行为是否属于医疗事故，不构成医疗事故的，则由法医的医疗过错鉴定最终确定医疗行为的过错及其责任，导致极大地降低了医疗事故技术鉴定的权威性和效力。

（三）再次，处理医疗纠纷适用法律“二元化”，导致司法审判结果的不一致，不仅使身处其中的医患双方不知所措，严重影响司法审判的公正形象，同时也对我国医疗行业的健康发展带来了不利影响。

目前医疗过错鉴定机构已成为社会中介机构，其具有营利性。在实践中，医疗过错鉴定申请基本上都是由患者提出的，而鉴定机构出于各种考虑，作出的鉴定结论77%以上是医院有过错。另外，医疗过错鉴定机构在一次鉴定中基本上只对医疗行为是否存在过错进行鉴定，很少同时对过错与损害之间的因果关系和原因力大小进行鉴定，而后两者对于判断医疗机构是否应当承担责任及承担责任的大小有着至关重要的作用，医疗不得不申请对后两者进行补充鉴定，并因此需要再支付一笔鉴定费用，医疗过错鉴定机构的这一作法，将本可通过一次鉴定就解决的问题人为的割裂成多次鉴定，加重了当事人的经济负担，导致案件审理期限的被人为拖延。根据我国现行法律规定，补充鉴定按规定是由作出原来鉴定结论的鉴定机构进行，而由原来鉴定机构作出的补充鉴定基本都认定医院的过错与患者的损害存在因果关系，这使得医疗纠纷的处理陷入了一个怪圈，即患者跳过行政解决途径选择诉讼→医疗事故鉴定→不构成医疗事故的，进行医疗过错鉴定→77%以上鉴定有过错，进行补充鉴定→鉴定认为存在因果关系→医院赔钱，构成医疗事故的，医院也要赔钱。如此一来，医院为了尽可能的降低医疗纠纷的出现，不得不采取消极的治疗措施，同时医院为了抵消因医疗纠纷增加的经营成本，也不得不通过其他方式增加收入。由此可见，处理医疗纠纷适用法律“二元化”不但无助于消除医患矛盾，还极大地挫伤了广大医疗工作者的工作积极性，是我国医疗卫生事业的长远健康发展的阻碍。

三、处理医疗纠纷适用法律“二元化”导致问题的解决途径。

当前期望通过最高审判机关制定司法解释以根本解决目前存在的问题是不现实的，在全国人大制定统一的医疗纠纷处理法或类似法律之前，这种法律适用的冲突将长期存在。因此在当前暂时无法消除处理医疗纠纷适用法律 “二元化”的情况下，正确有效地理解和规范已有的法律法规，是目前降低“二元化”的不利影响的最好方法。笔者认为可以通过如下方式进行规范：

（一）“把技术的还给技术”，将医学会鉴定纳入司法鉴定的范畴，明确区分医疗纠纷种类，严格医疗纠纷鉴定制度，加强对非医疗事故纠纷的鉴定管理工作。

医疗纠纷包括因医疗行为而产生的纠纷和因非医疗行为而产生的纠纷两种。对于因医疗行为本身而产生的医疗纠纷，首先应当明确哪些医疗纠纷属于因医疗行为本身而产生的医疗纠纷，比如误诊误治等因具体医疗行为而造成患者损害引起的纠纷；同时在充分考虑医疗行为自身特点的前提下，还应当规定将因医疗行为本身产生的医疗纠纷的鉴定工作交由医学会进行鉴定，鉴定内容和结论应当包括医疗行为本身是否构成医疗事故、构成几级医疗事故、如不构成医疗事故，医疗行为是否存在过错及过错与损害之间是否有因果关系及原因力大小等等，同时建立医学专家出庭接受质询机制，使医学会鉴定无论在专业性上，还是在合法性上都能得到有效规范。对于因非医疗行为产生的医疗纠纷，首先应当明确非医疗行为的概念和范畴，比如因出诊不及时造成延误治疗等非具体医疗行为引起的医疗纠纷；同时明确此类纠纷的鉴定，即可由医学会进行，又可由社会鉴定机构进行，具体鉴定机构由双方当事人协商或按规定选择，还要规定在鉴定时，必须一次性对是否存在过错、过错与损害的因果关系和原因力大小进行鉴定。通过以上方法，可以解决医疗纠纷鉴定机构、鉴定权限、鉴定内容混乱的问题。

（二）统一医疗纠纷鉴定结论的采信原则。

对于因医疗行为本身产生的纠纷，应当明确医学会鉴定是唯一合法有效的，当事人对医学会鉴定有异议的，应当按《条例》规定申请上一级医学会重新鉴定，上一级医学会的鉴定应当作为终局鉴定予以采信。对于因非医疗行为产生的纠纷，可由医学会或社会鉴定机构进行鉴定，当事人对鉴定有异议的，应当按照《民事诉讼证据规则》、《司法鉴定程序通则》等法律法规的规定申请重新鉴定，是否准予由法院决定。这样可以解决医疗纠纷案件多头鉴定、鉴定否定鉴定、长期审理不结的问题。

（三）完善医疗纠纷赔偿标准。

对于因医疗行为本身产生的纠纷，应当适用《条例》规定的赔偿标准，对于因非医疗行为产生的纠纷，可按《民法通则》及相关法律法规的规定进行赔偿。特别注意的是，对于因医疗行为产生的纠纷，如果经鉴定不构成医疗事故，但医疗行为有过错且与损害后果存在因果关系的，该如何赔偿呢？笔者认为，虽然医疗行为不构成医疗事故，但在赔偿时也应当参照《条例》的规定赔偿。《条例》规定的赔偿标准是在充分考虑医疗行业特点的前提下制定的，从《条例》制定目的来看，对医疗行为引起的赔偿应当实行限额赔偿，按照价值判断和利益衡量的方法，不构成医疗事故的医疗行为，其损害程度自然要比医疗事故所造成的损害轻，相应的赔偿也应当少，否则，损害程度重但得到的赔偿反而少，无论从法理上还是从情理上，都是说不通的。

（四）建立医疗执业风险保险机制，增强医疗机构的抗风险性。

由于医疗行业的高风险性，医疗事故是不可避免的，而在人权意识日益提高的今天，人身损害的赔偿数额也日益提高。在我国，公立医院本身属于非盈利性机构，但由于各种主客观的原因，国家对公立医院的财政投入远不能满足我国群众医疗服务的要求，有些公立医院甚至连维持自身生存也成问题，因此对于一个单个的医院来讲，由其自身来应付不可避免的医疗纠纷并进行赔偿的话，其压力可想而知，有些医院可能会因高额赔偿面临着破产、倒闭。因此，引入医疗执业风险保险机制，将部分医疗行业的高风险通过保险机制转由社会承担，可以消除医疗工作者的后顾之忧，保障医疗行业的稳定发展，同时也可以使患者得到相对满意的赔偿，有利于社会的稳定，事实上医疗执业风险保险是发达国家普遍采用的方式。

（五）加大调解力度，促进医患和谐，维护社会稳定。

诉讼，是医患双方保护自己合法权益的最后救济途径，医患双方的权益在诉讼中始终是一对矛盾，但从本源上讲，医方是衷心希望患者通过自己的治疗能够康复，而患者更是希望通过治疗早日痊愈，因此医患双方的出发点是一致的，愿望是一致的，这为调解工作奠定了基础。因此，各级医疗纠纷行政主管机关要不断完善行政调解机制，在调解过程中严守中立地位，还要充分发挥人民调解组织的作用；而各级法院在处理医疗纠纷过程中，应当邀请一些医学专家作为人民陪审员，参与审判和诉讼调解，这样能够更好地分清医患双方的责任，有利于调和当事人息诉服判。

要从根本上消除处理医疗纠纷适用法律“二元化”所带来的不利影响，还需要整个社会的共同努力，从体制改革、立法改革、社会意识形态改良等多方面入手予以解决。

（一）医院方面要加强管理。

作为医疗机构，必须理性面对目前的医患关系，在积极呼吁社会各界采取切实有效措施综合治理的同时，要深入分析自身存在的问题，坚持以患者为中心，不断转变服务理念，提高医疗质量，确保医疗安全，以精湛的诊治技术为患者提供优质、高效、安全的服务。

（二）国家应当建立健全医疗卫生体制。

国家应当加快医疗体制改革，调整医疗结构，加大对医疗卫生事业的财政投入，在坚持公立医疗机构公益性的前提下，引入市场竞争机制，大力发展民营医院，建立公平合理的全民基本医疗保险制度，通过体制改革缓解医患矛盾。

（三）国家应当尽早统一医疗纠纷处理立法。

没有规矩不成方圆，国家立法机关应当在科学调研的前提下，集思广义，尽早制定唯一的医疗纠纷处理法律，统一医疗纠纷处理的法律依据和赔偿标准，使医患双方能够在合理的制度下解决医疗纠纷。

（四）要正确引导社会舆论向有利于化解医疗纠纷的方向前进。

新闻舆论媒体应加强正面宣传和典型宣传，争取社会各界对医疗卫生工作的理解和支持，共同促进和改善医患关系。

总之，要消除当前处理医疗纠纷过程中所遇到种种问题，不仅要加强医患之间的沟通、加强医疗行业自律、统一立法，还要通过全方位的思考和改革，促进优化医疗执业环境、完善社会保障、合理分布医疗资源、建立正确的舆论氛围。我相信，通过全社会的努力，我们国家一定会建立起和谐的医患关系。

参考文献：

[1]唐德华.《医疗事故处理条例》的理解与适用 中国社会科学出版社,1999.

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