知识产权侵权行为的构成与认定之专利篇

      知识产权纠纷的范畴包括知识产权行政纠纷、知识产权侵权纠纷、知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷等。而知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权、发现权等智力成果权的侵害行为。现对专利侵权行为的构成与认定阐述如下：    一　、认定专利侵权行为的法律依据 我国新修改的《专利法》第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”从上述规定可以看出，构成专利侵权行为需同时具备以下条件：  （一）有被侵犯的有效的专利权存在。一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授予专利权以前、专利权期限届满后、专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。但有一种情况比较特殊，新修改的《专利法》第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”由于发明专利申请需要经过初步审查和实质审查后才能被决定是否授予专利权，而发明专利申请在通过初步审查之后经申请人请求或自申请日起满十八个月就会被公布。实践中，经常会出现在授予发明专利前，有第三人通过这样或那样的途径在未经申请人许可的情况下实施该发明，在这种情况下，第三人的行为不必然的构成侵犯专利权，只有在该发明被授予专利权后，第三人的继续行为才构成对专利权的侵权。  （二）未经专利权人许可。只有未经专利权人许可的实施行为才可能构成专利侵权，凡经过专利权人许可的实施行为，例如书面许可、口头许可或者默示许可等，不构成侵权。其中默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实施自己专利进行技术指导的行为，审判实践中一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。  （三）以生产经营为目的。以生产经营为目的，即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。（四）行为属于法律有定的情形。新修改的《专利法》第十一条规定了几种侵权行为：1、对于发明和实用新型专利来说，主要包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品、使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品等行为。2、对于外观设计专利来说，主要包括制造、销售、进口外观设计专利产品等行为。这是专利法对专利权行使规定的某种限制。     二　、专利权侵权行为的认定原则  （一）专利权的有效性。《专利法》所保护的专利权仅适用于发明、实用新型和外观设计，并且《专利法》第五条、第二十五条均对不授予专利权的情况作了规定。因此，判断一行为是否侵犯了专利权，首先应判断专利权的有效性。实践中会出现重复授权的情况，即对于相同的发明、实用新型和外观设计分别进行了授权（以实用新型和外观设计为多，因为二者在授予专利权前仅进行初步审查），在这种情况下，应当首先确定哪一个专利权才是有效的。修改前的《专利法》通过撤销和宣告无效两种程序来确定有效的专利权，新修改的《专利法》仅保留了宣告无效程序，即自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。而宣告无效的专利权视为自始即不存在。 （二）专利权的范围。新修改的《专利法》规定的专利权包括专利申请权、专利所有权和专利使用权，判断一行为是否侵犯了专利权，还要判断其侵犯了哪种专利权： （1）对发明和实用新型专利权保护范围的确定。新修改的《专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”知识产权局在审批发明专利时，依法审查的主要内容就是依据现有技术审查权利要求书中请求保护的技术方案是否具备新颖性、创造性和实用性，以及该技术方案是否能够得到说明书的支持等。审查的重点是专利独立权利要求中请求保护的技术方案是否符合专利法规定的实质性条件，只要符合就不再审查从属权利要求即批准授予专利权。法院在审理专利侵权纠纷案件须确定专利权保护范围时，也是根据权利要求书记载的内容确定。同时还要重视说明书和附图对权利要求的解释作用。    （2）对外观设计专利权保护范围的确定。根据新修改的《专利法》第五十六条第二款之规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。  （三）被控侵权行为的违法性。新修改的《专利法》中规定以下违法行为：第一、未经专利权人许可，实施其专利的（见新修改的《专利法》第十一条）；第二、假冒他人专利；第三、以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的。虽然新修改的《专利法》没有具体列举侵权行为，但判断行为是否侵权，以上述三个判断原则为标准已经基本足够了。  （四）对专利侵权行为的特别规定。新修改的《专利法》第六章规定了专利实施的强制许可，虽然强制许可的行为本身表现为侵犯了专利权人的权利，但其目的是为了国家及公众的整体利益，故专利实施的强制许可不被视为侵犯专利权。同时，新修改的《专利法》第六十三条第一款也列举了四种不视为侵犯专利权的行为，即“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的。”第二款则规定了虽为侵权行为但不承担赔偿责任的行为，即“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”。    三　、专利侵权行为的认定    专利侵权行为主要有以下几种：   （一）制造专利产品的行为。这里所说的专利产品包括发明，实用新型和外观设计三种专利产品。我国专利法对产品专利的制造行为的保护是绝对的。不论制造者在主观上是否知道是否属于专利产品，也不论是在我国领域内的什么地方制造，用什么方法制造，制造了多少产品，只要在制造的产品中完整地使用了他人产品专利的权利要求书请求保护的技术方案，即构成专利侵权。如果制造者实施了未经许可的实施他人专利的制造行为，即应当推定其主观上有过错。这种推定有过错的归责原则，是过错推定原则。  （二）使用发明或者实用新型专利产品的行为。这里所说的专利产品是指未经专利权人许可而制造的侵权产品，但不包括专利权人或者被许可实施人或者强制实施许可人制造的专利产品。这种使用行为虽然构成侵权，但是，如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。值得注意的是，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权。  （三）销售发明、实用新型或外观设计专利产品、许诺销售发明或实用新型专利产品的行为。这里所说的销售是指经销侵犯专利权的产品。经销侵权产品的行为虽然构成侵权，但是，如果销售者在主观上不知道该产品为侵权产品而销售，且其能够举证证明其销售的侵权产品的购货渠道合法，则不承担侵权赔偿责任。许诺销售是指销售要约的邀请行为或明确表示愿意出售某种产品的行为，其包括展览、演示、广告等各种形式。如果未经许可对他人专利产品进行许诺销售，如在博览会上对他人专利产品的展示等都将被禁止，但是许诺销售外观设计专利产品则不被视为侵权。  （四）进口专利产品的行为。进口专利产品是指一种产品技术在我国受专利法保护，在其他国家制造的相同产品输入到我国的行为。未经专利权人许可，任何单位或个人进口这种专利产品的行为即构成侵权。至于该专利产品是在哪一个国家制造的，在制造国是否受专利保护以及采用何种方式进口，都不影响侵权行为的认定。根据我国民法通则的有关规定，进口侵权行为可以认定为进出口双方实施的共同侵权。     （五）使用专利方法的行为。使用专利方法是指采用方法专利的权利要求书中记载的技术方案，实现发明的目的和效果。只要一种特定的使用包括在权利要求的保护范围内，这种使用行为就是受专利保护的行为。应当指出，一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。  （六）使用、销售、许诺销售或者进口依专利方法直接获得的产品的行为，这是方法专利延及产品的保护行为。一种产品可能有多种制造方法，其中，有的方法可能是公知公用的非专利方法，有的方法则是受保护的专利方法。只有采用专利方法直接制造的产品才受专利法保护。这里要注意的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；”司法实践中，只在涉及新产品制造方法发明专利的专利侵权诉讼时才适用举证责任倒置原则，而涉及非新产品制造方法发明专利的专利侵权诉讼时，依旧适用谁主张谁举证的原则。对于什么是新产品，通常的定义是：“在申请日之前没有相同或相似的产品在国内公开使用。”   （七）假冒他人专利的行为。假冒他人专利，是指未经专利权人许可，在行为人的非专利产品上或者产品包装上，标注专利权人的专利标记或者专利号，冒充他人专利产品。在非专利产品的广告或者说明书中，谎称该种产品是某项专利产品，标注该项专利的专利号，也属于假冒他人专利的行为。这种侵权行为侵犯的是真实有效的专利权。  （八）专利法还规定了一种冒充专利的行为，即将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。这种行为不属侵犯他人的专利权，因为冒充的专利不是真实有效的专利，而这种行为是一种欺骗消费者，扰乱市场经济秩序的行为，一般由专利管理机关进行查处，责令其承担停止冒充行为，公开更正以及罚款等行政责任。    （九）专利权的间接侵权行为。根据民法通则第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十八条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，可以基本上对间接侵权行为予以认定并追究民事责任。在审判实践中遇到的间接侵权行为主要有以下几种：  （1）制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。 （2）未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。 （3）进口侵权行为。（未完待续）参考书目：[1] 王利明  《民法•侵权行为法》[2] 孙国华  《法学基础理论》[3] 财团法人咨询工业策进会科技法律中心  《专利管理高手》[4] 陈逸南  《谈美国专利侵害之认定与抗辩原则》[5] 王利明  《民法新论》[6] 李国光  《知识产权诉讼》[7] 王立明  《民法新论》