巩某的行为不构成挪用资金罪

案情简介    被告人巩某，男，1953年6月27日出生，汉族，初中文化程度，原系山东胶东经济贸易发展公司总经理。2002年4月18日，因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留。2002年4月30日，涉嫌挪用公款罪被逮捕。    本案是某检察机关承办的十大大案要案之一，在烟台市曾轰动一时。2002年5月份，被告人的亲属聘请笔者担任巩某的辩护人。笔者介入侦查、审查起诉和审判阶段。在侦查阶段，有关办案人员设置了重重障碍，拒绝介绍案情，以种种借口拒绝律师会见犯罪嫌疑人。笔者依法据理力争，会见了犯罪嫌疑人巩某，就涉案的法律事务为其提供咨询。根据所了解的事实，我们认为侦查机关指控巩某涉嫌贪污、挪用公款的罪名均不成立，巩某的行为根本不构成任何犯罪。为此，我们也进行了大量的调查取证工作，先后走访了山东省经委、烟台开发区工商局等有关单位，取得了充分且能证明巩某无罪的证据材料，并将相关证据提交侦查机关，但侦查机关对我们提交的这些证据熟视无睹。在两次退回补充侦查、三次延长审查起诉期限后，检察机关于2003年2月份向法院提起公诉。起诉书称：1997年9月至11月间，被告人巩某在任胶东经济贸易发展公司经理期间，利用职务之便，擅自将公司资金200万元挪出，用于个人炒作期货，非法获利20万元。案发前，被告人巩某归还公司192万元。检察机关认为，被告人巩某挪用资金数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第272条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。    在阅卷过程中发现，我们提交给检察机关的那些能证明被告无罪的证据，检察机关并没有随卷移交法院。因此，我们又将相关证据提交法院，并提供了证人出庭作证的名单。该案于2003年3月、4月两次公开开庭审判，法庭上控辩双方唇枪舌剑，各不相让，并向法庭出示了充分、详细的证据，以支持我们的辩护意见。4月22日，某检察院以本案事实、证据有变化为由，申请撤诉，人民法院准许其撤诉。5月12日，关押了十三个月的巩某被无罪释放。律师的辩护意见：    一、起诉书指控巩某犯有挪用资金罪的罪名不成立。   （一）巩某不符合挪用资金罪的主体要件。    1992年，为了响应邓小平同志南巡讲话精神，鼓励机关事业单位办实体，山东省经济委员会就创办了山东省经济贸易发展总公司（以下简称省公司），该公司在全省又下设了多个公司。当时，巩某的哥哥已经有一些自己的生意，就成立了山东胶东某公司（以下简称胶东公司）挂靠在省公司，公司的工商登记中记载的注册资金由省公司划拨。实际上，省公司未投入胶东公司一分钱，公司的开办经费均是由个人筹集。在胶东公司的人员安排及日常经营活动中，省公司也从未插手，胶东公司也未上交过省公司管理费用。    由此可以看出，胶东公司是特殊历史环境下形成的公司，不能仅从营业执照上登记的情况来认定公司的性质。由于种种原因，一些个体企业、合伙企业、私营企业挂着国有、集体企业牌子的现象确实存在。判定一个企业的所有制性质，最核心的问题是要看其资金来源，“谁投资、谁所有”是确定所有制性质的一项基本原则。综合本案情况，胶东公司的投资人就是巩某哥哥个人，胶东公司只不过是挂靠在省公司下的一个私营企业。巩某受其哥哥的委托管理公司，也就不符合挪用资金罪的主体要件。从公诉人提供的证据――烟台市人民检察院的司法会计鉴定书中可以看出，该报告认定海南机械进出口公司烟台分公司（以下简称海南公司）是个体公司。海南公司是与胶东公司性质完全一样的公司，既然认定海南公司是个体公司，那么再认定胶东公司是非个体公司，显然是自相矛盾的。   （二）巩某炒期货的行为不构成挪用资金罪。    通过前述论证可以看出，胶东公司是私人公司，公司的资金属于业主所有，业主挪用本企业资金，不过是所有者对其所有的资金的一种支配或处分行为，不存在侵犯财产权的问题，自然不构成犯罪。值得注意的是巩某挪用的这200万元，并非是胶东公司所有的，而是北京中垦农牧有限责任公司、鸡西矿务局医院多经公司、栖霞财政所的借款。这些借款，巩某也全部归还，并未给胶东公司和上述公司造成任何经济损失。    二、起诉书认定巩某归还公司款项及非法获利数额是错误的。   （一）起诉书认定巩某在案发前归还公司192万元与事实不符。除了检察机关认定的巩某返还的中垦公司100万元，返还鸡西张洪俊92万元外，应　　　  还款数额的还有巩某在1997年12月15日返还给鸡西张洪俊７万元现金，在1998年1月24日给烟台星河律师事务所张行礼律师费３万元（用于与丰垦公司官司的费用），给公司年底奖金及养老保险金４万余元。因此，巩某返还公司的款项应该是206余万元。   （二）起诉书认定巩某非法获利20余万与事实不符。   巩某投入期货的资金除200万元以外，还有开发区税务培训中心张经理的５万元、烟台开发区巨力矿山机械有限责任公司（以下简称巨力公司）经理巩和山的６万元、巩某个人的３万元，共计14万元。因此，期货市场的利润包括上述１４万元的本金及利润。另外，如前所述的巩某支付给张洪俊、张行礼、及公司费用共14万元也是从期货市场利润中支付的。因此，公诉机关指控巩某非法获利20余万元与事实不符。    三、公诉机关提供的部分证据不能作为认定本案事实的依据。   （一）巩某在2003年1月13日至2003年1月17日的讯问笔录不能作为认定本案事实的证据。    本案的侦查期限至2002年12月30日止，但在时隔半月之久的2003年1月13日，本案的侦查机关，还到某区看守所提审巩某，并作出了此份讯问笔录。这是一种违反法律的行为，其取得的证据不能作为认定本案事实的证据。   （二）巩某某、苏某、邵某某等人在公诉机关审查起诉阶段，由侦查人员取得的询问笔录，也均不能作为认定本案事实的依据。理由同上。   （三）对烟台市人民检察院所作的司法会计鉴定书的意见。    首先，我们认同该鉴定书第二页“检验”部分关于胶东世源贸易公司、富康电器公司、海南公司性质的认定。但该鉴定书中载明是提取的部分账目，且会计帐证不齐全、不完整。对于权威机构做出的鉴定结论应该是全面、细致、负责的，而依据部分账目所作的鉴定结论不能完全地反映本案的事实，因此，该鉴定结论不能作为认定本案事实的证据。    第二，鉴定书在认定世源公司汇入期货市场的资金归属的检验也有与实际不符之处。   该部分（第５页倒数第４行）认定1997年8月28日巩某分两次将60万、90万元转入世源公司账户中。实际上，巩某为了成立世源公司，以巩某的名义和苏某的名义投入世源公司各30万元。而90万元是在1997年9月9日转入到世源公司的。    作为国家司法机关作出的鉴定结论应该是严肃的、公正的、全面的反映案件有关情况， 而综上可以看出，该鉴定书多处与事实不符。试想，用这样一份鉴定书作为认定事实的证据，那司法机关的权威何在，法律的尊严何在。因此，该鉴定书不能作为认定本案事实的证据。    综上所述，辩护本律师认为，起诉书指控的事实不成立，巩某的行为不构成挪用资金罪。