企业脱壳经营逃避债务的对策分析

      随着国有企业改制工作的不断深入，企业改制中的许多问题正在逐渐暴露出来，特别是企业借改制之机逃废金融债务问题，已成为金融机构最为棘手的现实问题之一。据统计，目前大多数已改制的企业程度不同地存在利用改制逃废债务的现象，大量逃废债务已成为金融机构运营的"毒瘤"，形成了影响整个社会经济的信用危机。现实经济生活中企业借改制之机逃废金融债务的常见手段之一就是转移资产脱壳经营，即债务人借企业改制之机，采用不规范的操作方式，将企业的有效资产剥离至其他企业，而将非经营性资产及债务仍保留在原企业，致使债务人空壳化，丧失偿债能力，从而达到逃废金融债务的目的。    司法实践中，企业脱壳经营逃避债务的方式多种多样，主要包括：对外投资、非法分立、无偿或低价处置资产以及整体出租（包括时下比较流行的先股后租）等。    一、对外投资　　企业对外投资通常包括两种情况，即债权投资和股权投资，本文所说的对外投资专指股权投资，即企业分离出一部分财产与其他投资主体一起组建股份制企业或出资设立独资子公司等。    债务人通过对外投资的方式脱壳经营的主要操作手法是：    债务人将自身的优质资产作价出资与他人组建新公司，而其非经营性资产及债务仍留在原企业，以基本丧失财产责任能力的原企业应付债权人，从而达到非法减轻或免除债务的目的。    下面我们以一个例子来说明债务人是如何通过股权投资逃避债务的。•案例一    甲公司总资产800万元（其中优质资产为700万元，其他非生产性资产100万元），负债1000万元。甲公司的出资人为A集团公司。由于富余人员过多，债务负担过重，甲公司的生产经营举步维艰，但其有效资产仍具有一定的盈利能力。为了逃废债务，甲公司以其700万元优质资产作为出资，与A集团公司共同组建B公司，其他非生产性资产及负债仍留在甲公司，同时甲公司的全部员工进入B公司。B公司的注册资本为1500万元，除甲公司的出资700万元外，A集团公司另外出资800万元，占注册资本的53%，显然A集团公司对新成立的B公司拥有控制权。B公司成立后，即以其资产为乙公司（集团公司的另一子公司）的500万元银行借款提供担保，同时与大部分职工签订了无固定期限的劳动合同。B公司成立后，由于剥离了大量银行债务，盈利能力大大增强，但由于甲公司的员工全部进入了B公司，导致B公司富余人员仍然过多，人工费用较大，这又大大影响了公司的盈利能力。　　在企业对外进行股权投资的情况下，如何保护债权人的利益，有两种观点：第一种观点认为：根据法人的独立责任原则（法人以其全部财产对外独立承担民事责任），企业对外投资时，其法人资格并未终止，且企业因投资行为失去出资财产之所有权的同时，亦取得了相应价值的新公司之股权，企业的偿债能力也并未下降，其仍应以其全部财产（包括其在被投资公司中的股权）独立对外承担民事责任，被投资企业不应对原企业的债务承担责任。    上述观点从理论上讲，确实有一定道理，但其忽略了一个经济学问题，即企业对外进行股权投资时，其出资财产的价值与相应新公司之股权的价值并不相同。事实上，股权的价值除了取决于出资财产的价值外，还往往取决于新公司的经营情况、盈利能力以及其占新公司注册资本的比例等其他因素。如案例一：（1）债务人甲公司所持B公司之股权只占B公司注册资本的47%，达不到控股的比例；（2）B公司接收了甲公司之全部员工，导致人工费用过高，盈利减少；（3）B公司又为乙公司提供了担保，增加了公司的或有负债，加大了企业的经营风险。以上这些都会导致甲公司所持B公司之股权价值大打折扣，远远低于甲公司出资财产的价值。很显然，甲公司债权人的利益受到了极大的损害。    第二种观点认为：企业财产是企业对外债务的一般担保和物质基础，企业以其优质资产对外投资，而将债务留在原企业，就构成了企业财产与债务的分离，这显然是一种恶意逃债行为，与企业法人财产原则相悖。企业对外投资是在企业分立的基础上进行的，相当于公司法中的公司分立。企业借对外投资之机逃废债务时，可以参照公司法规定的公司分立的法理来处理相关问题。原企业剥离部分资产入股到新公司，原企业无力偿还债务时，债权人可以追及向新公司主张债权，新公司应在接收财产范围内承担民事责任。新公司承担责任后，对作为股东的原企业享有追偿权，原企业应对新公司承担赔偿责任或填补财产的责任。当然，债权人也可以直接起诉原企业，通过起诉原企业，从而执行原企业所持新公司之股份。    这种观点最早的法律依据就是最高人民法院于2003年1月3日公布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），其中第六条规定：“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务的，债务人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”第七条规定：“企业以优质资产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带民事责任。”　　实际上，在《规定》发布实施之前，在司法实践中支持此观点的相关案例就已经出现，如中国工商银行永安市支行诉永安市针织厂等十名被告借款纠纷案中，三明市中级人民法院在判决书中就将永安市针织厂以调拨资产、借款的形式出资开办永安新金源贸易公司等九个公司和经济实体的行为，认定为企业分立的行为。　　二、非法分立　　（一）企业分立的概念　　企业分立是指这样一种经济现象：企业因生产经营或管理的需要等，依据法律法规或合同的约定，将企业依法变更为两个或两个以上企业的法律行为。　　从企业分立后是否保留原企业的角度划分，企业分立可以分为新设分立与派生分立。　　新设分立指的是分立后原企业的名称消灭、注销，分别设立两个或两上以上的新企业；派生分立是指分立后原企业名称及部分内容仍保留不变，又设立一个或一个以上的新企业。    （二）企业分立时债权人利益的保护企业分立的实质是对企业财产的分割，企业财产的分割导致承担原企业债务的责任财产产生变化，这对原企业的债权人有着切身的利益关系。因此如何保护债权人利益就成为企业分立中的重要问题，也成为企业分立后纠纷发生的主要原因。　　1、债权人保护程序    在我国，企业现有不同的种类及形态，又由于不同企业立法的先后性和滞后性及认识上的不断深化，导致有关企业分立的规定在程序上不尽一致，尤其是在企业分立时涉及债权人或其他利害关系人利益的问题上，有些企业立法根本就没有规定。相对来说，《公司法》关于公司分立时债权人利益保护的规定，较为详细、具体和规范。《公司法》第185条明确规定：“公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。”上述规定就是我们通常所说的公司分立时的债权人保护程序。    而其他非公司制企业立法对企业分立时的债权人保护程序没有规定，能否参照公司法的有关规定尚不明确。在司法实践中，通常的观点认为，应当参照公司法的规定处理。也就是说，企业分立，都应当履行债权人保护程序，否则即构成非法分立。    2、企业分立时债务承担的基本原则    根据有关企业分立的立法，企业分立时债务承担应遵循以下基本原则：　　（1）企业分立时对债务的承担有约定的，按照当事人的约定承担。　　（2）企业分立时对债务的承担无约定或约定不明确的，或虽有约定，但未经债权人认可的，由分立后的企业承担连带责任。　　（三）企业非法分立逃避债务的法律对策　　企业不履行债权人保护程序而非法分立，是债务人脱壳经营逃避债务的一种常见手段。　　案例二：    甲公司总资产800万元（其中优质资产为700万元，其他非生产性资产100万元），负债1000万元。甲公司的出资人为A集团公司。为了逃避债务，A集团公司决定将甲公司分立，将其700万元的优质资产剥离，另行组建隶属于A集团公司的乙公司，甲公司的全部人员也进入乙公司，仅留几个人留守甲公司，以应付债权人。留守人员的工资由乙公司发放。甲公司在分立时未履行债权人保护程序，分立后甲公司的1000万元债务被悬空。     企业非法分立逃避债务时，债权人如何保护自己的合法权益呢？　　首先，债权人应确认债务人有非法分立的行为，然后按照上述企业分立时债务承担的法定原则要求分立后的企业承担连带责任。这其中最重要的就是如何确认债务人的非法分立行为。　　上述案例二是最简单的企业非法分立逃避债务的情形，企业非法分立的事实也比较容易确定。随着债务人逃债手段和花样不断翻新，司法实践中企业非法分立的新情况亦不断出现，有这样一种特例，即企业将部分资产（或部分资产和债务）分离后，与其他已经存在的企业合并，是否构成企业分立？　　案例三：甲公司是一家生产钟表的大型企业，隶属于A市人民政府。由于种种原因，甲公司银行负债累累，生产经营陷于困境。为了放下包袱，轻装上阵，甲公司进行了改制：首先，由A市国资局出资设立了乙公司，之后将甲公司的房产、注册商标等有效资产剥离后并入到乙公司，而债务仍全部留在甲公司，导致大量银行债务被悬空。　　案例四：　　甲公司是一家大型纺织企业，总资产800万元，其中经营性资产600万元，主要为房产、设备等固定资产，非经营性资产200万元。企业负债总计1200万元，其中600万元为抵押贷款，抵押物为该企业的房产、设备；另600万元为信用贷款。为了逃避债务，甲公司进行了如下改制：首先由甲公司的开办单位与甲公司的管理层出资设立乙公司，之后甲公司与乙公司签订资产转让协议，甲公司将其价值600万元的经营性资产转让给乙公司，转让价款不支付现金，而是由乙公司等额承接以上述资产抵押担保的部分银行借款600万元，甲公司的其他债务仍由甲公司承担。从而导致其他600万元债务被悬空。关于企业分立，目前并无法律上的明确定义，上述情形是否构成企业分立，人们有不同的理解。在国家规定方面，走在前沿的是国家税务总局《关于企业合并分立有关所得税问题的通知》（国税发2000 第119号），该通知规定"企业分立包括被分立企业将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的企业，为其股东换取分立企业的股权或其他财产"。由于我国的法律和行政法规一直没有明确企业分立的概念，所以国家税务总局的这个规定也可以认为是对企业分立新的理解，表明企业转移财产到现存企业的情况已被纳入了企业分立的范畴。另外，参考国外的立法例，如《法国民法典》第1844 - 4条第2款也规定了"公司也可以分立方式将其财产转归若干现存的或新设的公司"。在司法实践中支持此观点的相关案例也已出现，如中国进出口银行诉广州市华南橡胶轮胎有限公司、中国工商银行广东省分行营业部、广州万宝电器有限公司、广州万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理纠纷案中，最高人民法院在判决书中就将广州万宝电器有限公司将其部分财产和债务分离后与广州万宝冰箱有限公司合并的行为认定为企业分立。该判决书认为：“在万宝电器公司的改制中，该公司的部分财产随同部分债务从该公司分离出来，并入万宝冰箱公司。当公司的部分财产和债务直接从公司分离设立成为新公司，将构成公司简单分立，如无债权人之同意，分立的公司对分立前公司的债务应当承担连带责任；如果该部分财产和债务分离后与其他已经存在的企业合并，则构成合并分立，如无债权人之同意，接受分立企业财产的企业应接受财产价值范围内对分立前公司的债务承担连带责任。”　　根据以上分析，上述案例三、四中甲公司的改制行为构成企业分立，如无债权人之同意，接受分立企业财产的企业应在接受财产价值范围内对分立前企业的债务承担连带责任。　　三、无偿或低价处置财产　　无偿或低价处置财产是指债务人将其有效资产无偿或低价转让给他人，从而导致债务人丧失偿债能力。　　对于债务人通过无偿或低价处置财产的方式逃废债务，债权人在法律上有哪些对策呢？    （一）行使撤销权　　对于债务人无偿或低价处置财产的行为，债权人最通常的法律对策就是行使撤销权。所谓撤销权，就是指债权人对于债务人所为的危害其债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。　　1、撤销权的法律依据　　撤销权的法律依据就是《中华人民共和国合同法》的相关规定，该法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”2、撤销权的成立要件撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为或有偿行为而有所不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件，所谓的客观要件包括：（1）须有债务人的行为，即债务人实施了一定的处分财产的行为；（2）债务人的行为有害债权，即债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。而在有偿行为场合，则在具备上述客观要件的同时，还须具备主观要件，即债务人与第三人具有恶意。一方面，债务人必须具有恶意，即债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其无资产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。另一方面，第三人具有恶意，即第三人在取得利益时已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权。第三人的恶意，虽一般要求债权人举证，但债权人能证明债务人之行为有害于债权的事实依当时的具体情形应为第三人所能知道的，可推定第三人为恶意。3、撤销权的行使    撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼行使。也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果。正因为如此，撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。    在债权为连带债权的情况下，所有的债权人可作为共同原告主张撤销权，也可由其中之一作为原告。如果数个债权因同一债务人的行为而受到损害，则每个债权人均有权提起诉讼请求撤销债务人的行为。　　关于撤销权的行使，应注意以下问题：　　第一，撤销权的行使范围。根据《合同法》第74条之规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，也就是说，撤销权行使的竞争力并不是及于债务人处分行为的全部财产，而应仅限于保全债权的范围。对债务人不当处分财产的行为超出债权保全必要的部分，不应发生撤销的效力。否则，势必不正当地干涉债务人正当行为的自由。　　第二，撤销之诉的被告。债权人行使撤销权时通常应以债务人和第三人为共同被告。　　　4、撤销权行使的期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。     5、撤销权行使的效力    撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人和第三人产生效力。具体包括如下几个方面：    （1）对于债务人的效力    债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。    （2）对相对人和受益人的效力　　在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和受益，如原物不能返还，则折价赔偿。    （3）对于其他债权人的效力撤销权人撤销债务人的行为而取回的财产或替代原财产的损害赔偿，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。　　（二）债务人无偿或低价处置财产的一种特例　　司法实践中有这样一种特例，即债务人无偿或低价处置财产时的受让人为其股东或出资人。这时债务人的行为同时构成股东或出资人抽逃出资。债权人既可以通过行使撤销权撤销债务人的行为，亦可以股东或出资人抽逃出资为由要求股东或出资人在抽逃出资的范围内承担赔偿责任。    四、整体出租　　所谓整体出租，即债务人将其厂房和设备等有效资产租赁给其他企业进行生产，债务人只保留一些破旧财产、几个留守人员和离退休人员，从而化债务为虚有，达到逃避债务脱壳经营的目的。　　实践中债务人将其有效资产整体出租脱壳经营的行为通常具有以下特点：　　1、承租人通常是债务人的管理层/职工成立的股份合作制企业，或者与债务人有关联关系；　　2、租赁期限通常较长，甚至长达20年；　　3、承租人通常负责安置债务人的全部或大部分职工；　　4、租赁费相对较低甚至由承租人无偿使用。    案例五：山东枣庄市台儿庄区水泥厂改制案例第一步：由现任厂长与该厂20多名职工共同出资组建了一家注册资本仅为80万元的“枣庄市台庄水泥有限公司”。　　第二步：由该公司与台儿庄区水泥厂签订一份《租赁经营合同》，由该公司租赁该厂的全部资产，总价值3.3亿元，全员接收该厂职工，同时不承担该厂的一切债权债务和由此引起的任何连带责任。改制后的台儿庄区水泥厂每年只能收取120万元的租金，众多债权人的2亿多元债权被悬空。　　对于这种整体出租的行为，司法实践中形成了两种观点：一种观点认为，在整体出租的情况下，承租人往往与债务人有着关联关系，租赁价格一般较低。如果认定债务人与承租人租赁协议有效，即便债权人通过执行程序获得债务人的资产，根据“买卖不破租赁”的法律原则，亦须承担资产上的此项负担，而承租人据此仍得继续使用该租赁财产，发挥债务人资产的总体效能。债权人虽可取得出租财产，但在租赁期满前，不得自由使用该项资产。如欲出售此项资产，上述负担使得潜在买主或放弃购买意愿，或影响出售价格。这就使得债务人可以成功地对抗其债权人，显然不利于债权人利益的保护。事实上，承租人与债务人通常具有关联关系，甚至就是同班人马，这种整体出租的改制行为其实就是为了逃废企业债务，尤其是在承租人以明显低价甚至零价租赁债务人财产的情况下，双方恶意串通，脱壳经营的动机更为明显。根据《合同法》第五十二条之规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。因此应认定债务人与承租人的租赁协议无效。另一种观点则认为，债务人出租财产的行为，属正常的经营活动，其租赁行为并没有导致债务人资产的减少，也没有降低债务人偿还债务的能力，因此债权人无权要求认定无效或请求法院撤销。　　从人民法院的相关案例看，司法实践中似乎倾向于第二种观点。　　笔者认为，正是立法和司法中的漏洞使得债务人可以通过整体租赁的方式成功逃债，建议应尽快通过立法，以禁止债务人通过这种方式逃债。