详论房地产抵押

内容摘要：房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。根据《城市房地产管理法》第46条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，应向有关的政府行政管理部门进行登记。因此，房地产抵押安全是否可靠和可行，在现实生活中较为重要，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说对这个问题确有详细探讨之必要。首先房屋和土地涉及到两种权利。两种权利的关系影响了抵押的效力。　　主题词：土地使用权，房屋产权，抵押权及形式，实践问题。　　一、土地使用权与房屋产权的关系。　　（一）土地使用权与房屋产权是相互独立的物权。　　我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《担保法》第37条第1款第(1)项之规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用者享有土地使用权，土地使用者(即抵押人)可以自己有权处分的国有土地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依行政划拨方式取得的土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。　　以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，根据《民法通则》第71条的规定，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。　　土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。 　　(二)土地使用权和房屋产权有依附关系。　　土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋，因此，离开了土地的建筑物是空中楼阁。房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。　　　　正是基于土地使用权和房屋产权的依附关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则。诸如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条所规定的“三个同时抵押”即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。　　(三)土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外 。 　　在一般情况下，民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，因此说，此种情形下，土地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着近年来城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋区分所有。　　所谓房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数十人甚至更多人区分建筑物而各有其部分。房屋区分所有的主体，是在某一住宅楼、写字楼拥有一套或几套单元住房的自然人或法人。一栋高层商品楼房中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体。在房屋区分所有情况下，房屋所占用范围内的土地使用权则由房屋区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个土地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋区分出售后，土地使用权仍登记在原开发商或原单位名上。上述情况便产生了这样的结果，众多的房屋产权主体与房屋占用范围内的土地使用权主体并不同一，出现了例外情形。　　二、房地产抵押的形式。　　（一）房屋产权和土地使用权的同时抵押。　　所谓房屋产权和土地使用权的同时抵押，是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。　　　　在房屋产权和土地使用权同时抵押的情况下，严格区分房产和地产，抵押物是一个统一的房地产，行使抵押权时将房产和地产作为一个整体拍卖，抵押权人依据登记的先后次序受清偿。这种做法的依据是土地和房屋间的不可分性，这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性，即土地是房屋的载体，房屋离开土地就会损害其自身经济价值，只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。若作为财产权利形式考察，则土地和房屋的关系就是土地使用权和房屋所有权的关系，土地使用权和房屋所有权的关系受到土地和房屋之间不可分性的影响而表现为一种结合性。　　在我国，前述的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条，《城市房地产管理法》第31条、第47条规定将房产和地产(即土地使用权)作为一个整体进行抵押。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”从我国上述法律规定中不难看出我国是采取了房产和地产同时抵押的方法。　　(二)房产和地产的单独抵押。　　房产或者地产的单独抵押是指单独抵押房产或者地产，并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押方式。传统的大陆法系民法中所谓单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提(或称作基础权利)，这种前提被称为是取得房屋所有权的权源，其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。3由于单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，所以单独抵押房的效力并不及于土地所有权，行使抵押权时只能将房屋单独拍卖。而不能连同土地所有权并付拍卖，这时买受人因缺乏权源而无法取得房屋的所有权，为补救这一缺陷，保护买受人的利益，法律规定买受人同时取得法定地上权。　　单独抵押的目的在于保护抵押人的利益，使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于土地或房屋的权利，达到了物尽其用的经济效益。如果将地上权单独抵押，那么行使抵押权时单独拍卖地上权，而房屋所有权却因缺乏权源不能继续存在，但这时决不能再设定法定地上权，因为同一块土地上不能存在二个性质相同的地上权，所以地上权不能单独抵押。单独抵押的实现与法定地上权的作用密切相关，而法定地上权的成立，其前提亦将是土地所有权进入市场，即可用土地所有权进行交易。根据我国宪法的规定，土地所有权禁止转让、出租和抵押。因此，我国不具有法定地上权成立的条件，也就排除了房屋所有权或者土地所有权单独抵押的可能性。　　(三)房产和地产的分别抵押。　　所谓房产和地产的分别抵押，是指抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性，可将房屋或地产独立抵押，不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。 　　在司法实践中，房产和土地使用权分别抵押，给不同的债权人时，其效力如何，存在着分歧：　　　　一种观点认为，房屋与土地不可分离，应将房地产视为一个抵押物，按照《担保法》第35条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定，可以承认其效力。如果违反上述规定的，承认登记在先的合同的效力，并满足该合同抵押权人的权利请求；确认登记在后的合同无效或未超过第一份合同所担保的债权余额的部分无效，对登记在后抵押权人未能实现的抵押权不予保护。　　另一种意见认为两个抵押合同均有效，但在处理此类合同时，应把房屋与所占用范围的土地使用权视为同一财产，并把房地产分别抵押的行为视为同一财产向两个以上债权人抵押的行为，适用《担保法》第54条之规定。对拍卖、变卖房地产的全部所得，按两个抵押登记时间先后清偿；登记时间顺序相同的，以房地产总价款按债权比例清偿。　 上述两种观点均把此类抵押视为一物两押，其根据是《担保法》第36条所规定的“三个同时抵押。”而实际上房屋和土地使用权系两物，抵押人将房产和土地使用权分别抵押给不同的债权人的抵押合同，若无其他导致抵押合同无效的情形外，应当认定抵押合同均为有效。其理由是：　　1.抵押人将房屋和土地使用权分别抵押给不同的债权人，并经过抵押物登记公示，具有对抗第三人的效力。只有认定两个抵押合同均为有效，才符合物权公示原则，才不会动摇抵押登记的公信力。并且，对一物两押或一物多押认定为无效亦缺乏法律依据，而是采用“设立在先，效力优先”的原则。我国《担保法》第54条承认一物多押的效力，对一物多押的情况，只要第二押及其后的抵押权人是明知的、自愿的，就不应予以限制，不应否定房屋和土地使用权两物两押的效力。　　2.房地产权利人为同一抵押人时，抵押人只以房屋或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人，而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押，以至于该抵押人有机会将另一物另设一个抵押，应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利，后一抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时，应把两物同时拍卖，分别计算拍卖价值，分别按两个合同的约定受偿。　　3.在房屋与土地使用权主体不同一时，两个合同各不相扰。在处理抵押物时，应将房地产同时拍卖，分别计价，分别按两个合同受偿。　　需提及的是，如果房屋抵押权人先行使用抵押而将房屋连同该房屋占用土地的使用权一同拍卖，他只能就房屋卖得价金优先受偿，那么在土地使用权抵押权人行使抵押权之前，对于拍卖土地使用权所得价金该如何处理呢?笔者认为应当向土地使用权抵押权人提前清偿所担保的债权或者向公证机关提存，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。　　三、对《担保法》第36条的质疑和完善。　　（一）对《担保法》第36条的质疑。　　《担保法》第36条对抵押权设定后土地使用权和地上建筑物的关系做出了规定，该条立法系遵循以往立法与实践经验而做出了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。笔者认为，房地产在设定抵押时，原则上要遵守“房随地走”或“地随房走”的规则，但也要考虑一些例外情形，不能机械化、绝对化地使用这一规则。其理由如下：　　1、虽然我国现行法律将房屋和土地使用权在设定抵押权之时，视为一个整体，但土地使用权和房屋产权是相互独立的物权，土地使用权和房屋的价值并非完全不能分离。例如设定抵押时，只是以房屋作抵押，而并不是以整个地块的全部使用权作抵押，房屋在整个地块中占据的面积是很小的，因而将土地和房屋分开仍然是必要的。如果土地使用权和房屋是分别登记的，也未尝不可以分别确定其价值。尤其是在房地产抵押设定以后，土地上新增的房屋就不应属于抵押物，该房屋与土地的价值是可以分离的。这正是房屋所有权与土地使用权分离的结果。　　2、正如前文所述，土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外。当土地使用权和房屋产权的权利主体为同一人时，设定抵押权时，法律上要求抵押人遵守“地随房走”或“房随地走”的原则是完全可以做到的，并可避免纠纷。但当土地使用权和房屋产权的权利非为同一人时，通过使用权人设定抵押时，他就无权对不拥有产权的房屋(也包括非房屋的建筑物)一并设定抵押；相反，房屋产权人设定抵押时，他也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说，“三个同时抵押”在土地使用权和房屋产权的权利主体不一致情形下遇到了困惑。　　3、将房屋和土地使用权视为一个整体，而不将其作为独立的不动产对待，也不利于确认各种权利和利益。在现代社会，随着经济的发展和对资源利用效率的提高，土地之上与地下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多层性、单元性以及分层分单元的让与特征，使其权利结构呈现出极为复杂的状态，因此单纯从土地权利或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。此外还应看到，在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能将对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处分。如土地使用人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离就简单地宣布这些协议无效。　　4、根据《城市房地产管理法》第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”从我国现实情况来看，土地和房屋在绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动由土地管理部门负责登记，而房屋则由房产管理部门负责登记，因此也造成了两种权利在事实上的分离。　　5、从尊重当事人意思自治原则出发，亦应承认“房随地走”或“地随房走”的例外情形。诸如抵押人甲将其土地使用权抵押给抵押权人乙，并且甲和乙在抵押合同中明确约定，抵押人甲也可将房屋设定抵押给其他债权人。随之，抵押人甲将其房屋抵押给抵押权人丙，均办理了抵押登记。如此情形，国家就不应适用司法干预权去干涉抵押合同当事人的意思自治，《担保法》第36条之规定的“三个同时抵押”在此又遇到了困惑。　（二）《担保法》第36条的完善。　　对《担保法》第36条应从如下方面完善：　　1、明确土地使用权和房屋产权的权利主体非同一主体时，土地使用权人和房屋产权人均可就其所享有的土地使用权或房屋设定抵押权。　　2、明确土地使用权和房屋产权的权利主体为同一主体时，应当允许抵押人仅就土地使用权或房屋产权分别向不同的债权人设定抵押权。　　3、明确土地使用权和房屋产权为同一权利主体时，抵押人先就土地使用权或房屋产权设定抵押时，应就房屋或土地使用权一并办理抵押登记，否则，允许抵押人就房屋产权或土地使用权另行设定抵押。　　　　4、明确抵押合同另有约定的，按照约定。四、房地产抵押在司法实践中需注意的三个问题。　（一）以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押。　　根据《担保法》、《城市房地产管理法》的规定，设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为土地使用者，转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中，包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。　　(二)房地产抵押后土地上新增房屋的受偿问题。　　《担保法》、《城市房地产管理法》都规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋的所得，抵押权人无权优先受偿。 　　1、房地产抵押后，土地上新增的房屋不属抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋，一是以房屋连同房屋占用范围 内土地使用权作抵押，其所占用范围的土地上新建的房屋。二是以土地使用权作抵押，该土地上新建造的房屋。房地产抵押合同签订后，并依据法定程序办理了抵押权登记，抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时，是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的，抵押合同签订后，新增的房屋，不是抵押合同确定的抵押权客体对象，不能作为抵押物。 　　2、抵押房地产拍卖时，对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时，新增的房屋虽不属抵押财产，但应同抵押房地产一同拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后，土地上新增的房屋，拍卖抵押房地产时，虽可一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿，其前提是新增的房屋不属抵押财产，抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿，无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即为债务人时，抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿；当抵押人为第三人时，抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。　　(三)土地使用权的某一部分能否设定抵押问题。　　从民法上来看，抵押权属于价值权，所以抵押物必须具有独立的价值才可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。