从一起不正当竞争案看比较广告和不正当竞争的关系

随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，市场产品的日益丰富，不同的产品或不同品牌的同类产品层出不穷，以及全球化进程的加快和媒体技术的迅速发展。人们获取信息的渠道也层出不穷，花样繁新，广告作为沟通和消费的中介，在市场经济中扮演着重要的角色，已经成为许多商品在市场和消费者之中赖以存在、建立声誉的重要手段，也是经营者开拓市场不可或缺且行之有效的宣传与竞争方式。其中比较广告由于其直接提供了同种或同类产品之间的实质性对比信息，既减少了消费者选购商品的成本，更能使真正的优势产品迅速占领市场，因而倍受经营者的青睐。比较广告具有合理性，但它又是一把双刃剑，正确运用时可以促进竞争，而当广告主为追求自身效益的最大化不当使用比较广告时，完全可能给其他竞争对手造成损害甚至构成不正当竞争。本文就一起利用比较广告诋毁他人商誉的不正当竞争案件谈谈比较广告的概念、比较广告常见的不正当竞争行为及表现形式、如何避免比较广告构成不正当竞争。一、据以研究的案例上海XX地板制品有限公司（以下简称"上海地板公司"）生产和销售的主要产品是"汇丽"牌强化复合地板，该地板是引进德国技术和设备生产的具有特殊耐磨层的高科技室内地板装饰材料，曾多次获奖，深受消费者欢迎。深圳XX木业有限公司（以下简称"深圳木业公司"）生产和销售的主要产品是"森林王"三层实木地板，该公司为推广其产品，通过深圳电视台、广东有线电视台及《深圳晚报》、《北京青年报》、《文汇报》、《建材行情》等广告媒体连续发布《森林王木地板与强化地板的区别》、《森林王为您算好三笔帐》等广告，并在上海市建材装饰市场广为散发，在上述广告中使用了"欧洲进口强化地板"、"进口强化地板"、"国外强化地板"、"强化地板"、"强化复合地板"等词句。上海地板公司认为深圳木业公司在上述广告中恶意攻击强化复合地板，给公司的商业信誉和产品声誉受到严重损害，随向法院起诉，要求深圳木业公司停止不正当竞争行为，赔偿损失。法院经审理判决深圳木业公司停止对上海地板公司实施商业诋毁的不正当竞争行为。二、比较广告的概念比较广告，又称竞争性广告或对比性广告，是一种特殊表现形式的广告，是指广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告。直接比较广告，是指商品的经营者或服务提供者在其广告中"指名道姓"地与竞争对手的商品或者服务进行比较或虽然没有明确提及被对比者，但一望便知的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。前者的特点是有特定的比较对象，后者则没有具体、特定的比较对象，没有直接指明其他经营者的产品或服务质量不佳，而是通过诸如"最好"、"最高"、"第一"等词汇来表明自己比其他经营者好。比较广告具有四个方面特征：一是比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；二是比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或者服务，即比较之处具有可比性；三是比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；四是比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。与一般商业广告相比，比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或服务一般信息，而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系的经营者的比较信息。三、比较广告常见的不正当竞争行为及表现形式（一）比较广告的内容不真实1、构成虚假广告的比较广告。构成虚假广告，一般从以下两方面认定：一是所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡是利用比较广告捏造事实、以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或比较广告所宣传的产品和服务的主要内容和事实不符的，均应认定为虚假广告。由于比较广告涉及对比较和被比较的商品或服务的宣传，就要求比较广告对两种涉及的商品或服务进行全面客观的比较，不得夸大，也不得无中生有，更不得捏造、散布与实际情况不符的宣传。构成虚假广告的比较广告通常有如下几种：（1）"无中生有"，捏造与散布虚假事实；（2）夸大失真，广告中比较的基本事实真实，但比较的表现手法过于夸张；（3）仅仅表现比较结果，对于优势的依据即比较的具体内容、过程及资料不予说明；（4）表述内容模糊，引人误解。2、构成商业诋毁行为的比较广告。商业诋毁行为通常通过虚假或欺骗性的宣传，诽谤竞争对手或其商品、服务。构成商业诋毁，法律规定要求行为者在主观上具有诋毁的故意，即具有贬低竞争对手或其商品、服务，削弱其市场竞争能力，借以抬高自身竞争优势的故意，在客观上实施了捏造、散布虚伪事实的行为。实践中，构成商业诋毁的比较广告，主要表现为恶意地渲染竞争者的偶然或意外事件，恶意地利用客观事实，片面利用没有定论的学术观点等等。（二）比较广告的内容真实1、比较广告的比较者与被比较者不是同类，即比较主体不具有可比性。如广告中将自己的生产者与对方的销售者比较，凸现自己的实力，虽内容真实，但比较的主体不属于同一竞争领域内，缺乏对应性。2、将不属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务进行比较，即比较客体不具有可比性。比如，农夫山泉用天然水与娃哈哈的纯净水进行比较，因天然水与纯净水并非同一商品，二者品质究竟孰高孰低尚未定论，对比的内容没有针对性，显然违背了"面对面,点对点"原则。3、比较的内容是真实并可被证明的，但其表述的方式带有贬低对方的倾向。如在比较广告中对企业负责人的个人性质作对比，宣称对方犯过罪或曾经投资失误等，结果可能损害竞争对手的信誉。4、攀附性广告。这是一种更为精细微妙的比较广告，它通常不进行直接的比较，而是将广告主的广告产品与已经具有了良好信誉的产品联系在一起，借后者推销自己，这就是我们通常所说的"搭便车"。这类广告不进行实质性的比较，广告主将自己与竞争对手牵强的甚至毫无理由的联系在一起，其意图显然是为了不正当地利用竞争对手在长期的诚实经营中所建立的良好信誉。四、如何避免比较广告构成不正当竞争广告是竞争的一种手段，有信息性、艺术性、商业性的特点，因此作为比较广告应遵循合法、真实、公平和正当比较原则。1、合法性原则。合法性是比较广告应遵循的首要原则，它不等同于真实性。主要体现在以下方面：（1）遵守一般广告的合法性要求。一则广告具有合法性，一般包括以下四个方面：广告主的主体资格合法；广告所介绍的商品或者提供的服务合法；广告的表现形式内容合法；发布程序合法。（2）行业范围的限定。比较广告是通过比较而进行宣传，则首先要求要求有充分的比较理由，才能保证比较的科学性。（3）比较应遵循公序良俗和诚实信用原则，遵守商业道德。2、真实客观原则。比较广告是通过与他人的比较来彰显自己的优势，其主观性和攻击性的倾向很明显。因此应要求客观真实，使消费者所得商品与对广告的认知一致，才能不损害竞争及消费者利益。主要体现在以下方面：（1）对比的内容应当以具体事实为基础。如：将现在还没有科学统一定论的结论方式向社会公众广而告之的行为，便不符合此种情况。（2）该事实必须有充足的证据支持，并且该证据在广告发布时仍然是有效的。如：称含毒量严重超标的"拌种灵"为"国内领先，国际创新"及获奖的广告，没有任何证明依据。（3）证据作出的主体应当是行业权威机构或鉴定组织。如：用某大学课题组作出的未经国家权威部门认可的对天然水的鉴定作为广告的宣传依据的行为即属此类情形。（4）证据做出的方法必须符合法律的规定，该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论。（5）如果引用实验报告，必须全面反映和准确表述报告中的实验数据和结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得不注明出处和不附说明的引用等等。如农夫山泉的一则广告中，称"经实验证明纯净水对健康无益，农夫山泉从此不再生产纯净水，只生产天然水"，而其引用的鉴定，仅认为天然水含维持生命的某些重要元素，但并未提到纯净水缺少这些元素即有害健康。（6）比较不得无根据地使用如"第一""首位""最适合"等主张优越性的词语。3、公平性原则。比较应当公平，这是从竞争的角度对比较广告的要求。对比较广告而言，主要体现在以下方面：（1）比较基准应一致，禁止不同基准或条件为比较；比较基准应为交易相对人所公认。（2）可被识别出之产品间应有竞争关系，就有关联或类似的产品之特性或构成要素相互比较，在可能情形下并列操作，禁止以新旧产品或不同等级之产品互相比较。（3）对资料的引用应客观适当，禁止片面截取不具代表性之部分交易相对人之见解，禁止就一部分优越主张全面优越。禁止对不利于竞争者的事实为恶意利用。4、正当比较原则：该原则实际上是区分正当的比较广告与不正当竞争的比较广告的界限。主要体现在以下方面：（1）广告对比的方法必须公平、合理而且真实。我国《广告标准》第36条规定："比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）"。（2）必须是基于同等条件的比较。如果只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较，均为不当的比较。（3）比较广告中的用语应当是真实的、准确的、规范的、恰如其分的、易于理解的。违反此原则的广告用语，如："奇强洗衣粉，洁力最强"、"原来最好的就在身边（玉兰油）"等，这些广告均使用了国家级、最高级用语而被强制改版或禁播。（4）不得滥用消费者的信任或者利用消费者经验的欠缺和知识的缺乏，进行虚假的或者引人误解的比较。如：有家企业在被抽查中几项经济指标合格，而企业在刊登企业广告时，却说成"产品受到国家技监局的推荐"。（5）比较广告不得对竞争对手的企业产品、服务或者商标进行诋毁、贬损或者攻击。