如何有效保护公司中小股东的合法权益

    在公司权力中心由股东大会日渐转移到董事会和公司管理层后，中小股东权受到侵害而得不到有效救济的问题日益凸现。    让我们先看看下面一个比较简单而且普遍的案例：有三个自然人依照《公司法》的规定设立有限公司，甲乙丙三人各出资100万元，同时丙以自己所有的房屋出资作为公司的经营场所，房屋评估为100万元。三人为此签定了《组建有限公司协议书》，制定了《公司章程》，经过会计师事务所的验资以后，有限公司依法登记注册成立，依照《公司章程》规定公司董事长和总经理均由丙担任。 经过一年的经营后，甲乙发现丙没有依照事先约定将其所有的《房屋所有权证书》和《土地使用权证书》转移到公司名下，同时丙私自以公司名义为另一有限责任公司向银行借款100万元提供了财产担保，不仅如此，经委托审计得知丙在公司经营中因签订合同存在重大过失，已经使公司遭受损失将近100万元。在这种情况下，甲乙两人要求丙召开股东会，但却遭丙的断然拒绝。    在以上这个案例中，通常会认为甲乙可以根据我国《公司法》第四条规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利”提起诉讼，然而该条尽管在形式上赋予了股东三大权利，但在实际中缺乏可操作性，并不能解决问题。再看其他途径，根据我国《民事诉讼法》第一百零八条第一项规定“原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织”，显然上述案例中的甲乙股东并非诉讼法律关系中的直接利害关系人，而作为大股东的丙所侵害的是三人共同投资设立的有限责任公司。 同时公司的公章由丙所掌握，丙还是公司的法人代表，要让公司起诉丙赔偿公司损失又谈何容易？    在通常情况下我们常见的是股东直接诉讼，例如股东要求行使公司帐簿检查权的要求，行使表决权的请求，实现股票优先购买权的请求等权利受到侵害时，股东以自己的名义单独提起损害赔偿之诉，要求公司的大股东、董事以及高级管理人员承担责任损害赔偿责任。但是，如果出现公司董事、高级管理人员进行自我交易，领取不合理薪酬，浪费挥霍公司财产，为他人借款提供财产担保，以及因重大过失致使公司利益受到损害等情形，公司股东只能采取股东派生诉讼的途径维护公司以及个人的合法权益。    股东派生诉讼，也称做股东代表诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的大股东、母公司、董事和高级管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。    由于公司是独立于股东的法人实体，如果公司合法权益被侵害，作为直接被侵害的对象，只有公司自己有权就其所遭受到的侵害提起诉讼，股东无权为公司的损失对他人提起诉讼。但是如果公司决定不追究侵害人的责任，则股东的最终权益不能得到有力保障。特别是在某些情况下，如果侵害人是公司董事、高级管理人员或者大股东时，此时期望公司对他们提起诉讼，几乎是不可能。所以，公司由于受到侵害者或其关联人员控制，很难对侵害者追究责任，而中小股东的合法权益也就很难得到保障。    针对这种情况，立法者就自然通过相应途径来维护公司内部权利的平衡，最早是美国在1881年制定的《公平规则》（Equity Rule）中明确规定了少数股东的派生诉讼制度：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对侵害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，如果董事会也不向法院诉请，则少数股东可以以公司为被告提起诉讼，要求侵害人对公司的损失承担赔偿责任。由于股东的这种诉权并不是来源于自身，而是来源于公司，股东是在代表公司但通过自身这种形式，来实现公司应履行的对股东的义务，所以称为派生诉讼。    股东派生诉讼相对于股东直接诉讼是一种间接诉讼，它只是基于公司怠于行使诉权或拒 绝行使诉权时，才由股东代表公司行使诉权，所针对的是大股东、董事以及高级管理人员违反对公司的忠实义务或从事损害公司及股东整体利益的违法活动。 与股东直接诉讼所不同的是派生诉讼胜诉后，所有利益均归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一起分享胜诉利益。 公司在诉讼中扮演了双重角色，一方面公司由于拒绝以自己名义就其所遭受的损害提起诉讼，只能充当名义上的被告参加诉讼；另一方面，公司又是诉讼中的真正原告。    在我国的相关法律中没有对派生诉讼的相关规定，但是在司法实践中公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，对公司财产造成侵犯的相关案例已经是层出不穷：    案例一：浙江嘉兴五芳斋股份有限公司的一股东以该公司董事长违反规定为公司股东担保，因而给公司造成损失为由，将公司董事长推上了法庭。    案例二：江苏省张家港吉雄化纤有限公司的中方股东张家港市涤纶长丝厂因外方控股股东香港吉雄有限公司拒绝起诉对公司造成经济损失的香港大兴工程公司，遂以自己的名义起诉和自己并无任何法律关系的香港大兴工程公司。该案曾由最高人民法院复函：“长丝厂可在合营企业董事会不做起诉的情况下行使诉权，人民法院应当依法受理。”    但是，由于法律对该制度规定的空白化，致使现有的诉讼机制不足，在实践中仍然有很多派生诉讼的案件不能为法律所充分保护：    案例三：上市公司莲花味精的某一投资者以大股东恶意侵占公司巨款导致小股东利益受损为由，将莲花味精及其大股东告上了法庭。然而两被告却拒绝出庭，其理由之一就是“原告的多项诉讼请求属于股东派生诉讼性质，目前并无法律依据”。    案例四：2003年4月上海一投资者向深圳市福田区人民法院递交诉状，就三九医药被大股东占款且被监管部门罚款一事，将公司董事长列为被告，请求法院判令被告向三九医药进行赔偿，此案被看作我国证券市场首例股东代表诉讼。但遗憾的是，最终法院将其拒之门外，理由是没有立案根据。    据不完全统计，目前我国证券市场上市公司被大股东占用的资金高达近千亿元，相关上市公司因此经营困难，有的甚至面临终止上市的风险，而这种风险的最终承担者无疑是中小股东。    派生诉讼制度在成熟的经济市场中能够有效地保护投资者的权益，可以使公司所遭受的损失能够得到有效补偿，更能鞭策和警示潜在的责任人，保证公司的正常、健康运营，并最终有益于维护市场的稳定和维护公正的投资环境。    在2003年11月4日最高人民法院公布的《最高人民法院就审理公司纠纷案件公开征求意见》中，已经出现了关于股东派生诉讼的相关法律规定。 该《意见》第四十三条对派生诉讼的定义作了实质上的定义：“公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应予受理。本规定所称控制股东是指实际参与公司的经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东”。《意见》第四十四条规定了提起派生诉讼的股东所应符合的条件 “提起代表诉讼的股东应当具备以下条件：（一）损害公司利益行为发生时持有并持续持有公司股份（另一种意见是：损害公司利益行为发生前6个月持续持有公司股份）；（二）提起代表诉讼的股东，有限责任公司股东所持公司股份应不少于10％，股份有限公司股东所持公司股份累计应不少于1%”。 第四十五条则规定了派生诉讼应当提供的证据“ 股东提起代表诉讼时，应当提供证据证明存在下列事实之一： （一）其已于2个月前请求公司提起诉讼，但公司未起诉的； （二）有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过的； （三）其他紧急情况，须立即起诉的”。    派生诉讼制度已经引起了我国法律界的注意，为了切实保护中小投资者的合法权益，通过司法途径杜绝公司大股东、公司董事、公司高级管理人员渎职、违法损害公司合法利益的行为，我国有必要在修改《公司法》时，尽快引进股东派生诉讼制度。