企业商业秘密保护法律指南（二）

    其实，就技术信息而言，解决企业商业秘密法律保护问题的前提是要解决是否一定要采用商业秘密保护方式的问题。企业在选择技术（尤其是核心技术）的法律保护方案时，需要采取足够谨慎和理性的态度，我们建议企业在做出最终决定前，应当充分听取专业律师、专利代理人和技术人员的分析和建议……    我们前面已经提到，商业秘密可以分为技术信息和经营信息两类。这只是从商业秘密的本身外部特征来进行的分类，从实务角度，我们还经常将商业秘密的保护客体做另外一种分类：只能作为商业秘密进行保护的客体，和既可以作为商业秘密又可以通过专利进行保护的客体。    对于像客户名单这样的经营信息和不符合专利性要求的发明或制造方法的技术信息而言，进行商业秘密保护是唯一的选择。但是对于符合专利性要求并且可以通过专利进行保护的技术信息而言，企业就将面临选择：申请发明专利，还是保持商业秘密的状态？    一、商业秘密保护的法律优势    以商业秘密的方式对企业拥有的技术信息进行法律保护有一定的优势。WIPO官方网站在论述中小企业的商业秘密保护时，罗列了商业秘密保护的一些好处：    1、商业秘密保护具有不受时间限制的好处。只要商业秘密不向公众泄露，其保护就可无限期地继续。    专利保护的显著特征之一是时间性，即对于获得专利的技术的专有权利只能在法律规定的有限的时间内有效，而且不能像注册商标那样可以续展。像我国专利法规定的发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年。但商业秘密的法律保护却没有任何期限上的限制。这不仅是商业秘密与专利的区别，也是商业秘密和其他知识产权的重要区别之一。    商业秘密的无限期保护的优势在不同种类技术上的体现是有所不同的，因此这一优势对于不同技术持有者的诱惑力也有所差别。比如，像可口可乐的配方技术，如果采用了专利的保护方式，时至今日，早就成为公有技术了。但是像某些电子信息技术，如果因为可以无限期保护而采用了商业秘密的保护方式，且不说其能否在短时间内被他人通过反向工程掌握，但就其期限价值而言，不要说十年、二十年，弄不好两三年就会成为无人问津的垃圾技术。（当然，可能正因为其没有长期保护的价值而使得其连申请专利的必要也没有了，因此，还是最终选择了商业秘密的保护，但这已不是因为商业秘密的无期限保护的优势了）    2、商业秘密可以立即生效。    专利权（尤其是发明专利）需要经过一套复杂而漫长的申请和审查程序才有可能获得。之所以仅仅是有可能，是因为提交的申请可能会因为在某一个或几个方面不符合专利性要求而被驳回。即便符合专利性要求，专利权的最终获得也要在一段较长的时间之后（虽然在最终授权之前并非得不到任何保护）。而商业秘密则可以免除上述所有的麻烦：无需经过申请程序，无需得到任何政府部门的审查授权，无需等待数十个月的审查时间，当然也无需承担审查程序中可能出现的各种风险。    商业秘密可以立即生效。当你拥有了一项技术并且认为有必要把他作为商业秘密保护起来时，你可以立即采取法律措施，将其“据为己有”。但应当注意的是，如此轻松的事情必然会存在漏洞。正因为该项技术未经严格的检索审查程序，结果可能是你自认为宝贝的技术实际上已为许多人掌握或很快即被他人掌握而你仍毫无觉察，这种结果的坏处是有可能会让企业在技术保护上进行不必要的投入。    3、商业秘密不需交纳注册费。    专利的申请需要缴纳各种费用，像我国专利法实施细则第九十条规定向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时，应当缴纳申请费、申请附加费、公布印刷费、发明专利申请实质审查费、复审费、专利登记费、公告印刷费、申请维持费等费用。专利被授权后，为维持专利，还要按照专利法的规定，自被授予专利权的当年开始缴纳年费，没有按照规定缴纳年费的，专利权将在期限届满前终止。商业秘密因为无需经过申请审查程序，也就无需向任何机关缴纳任何费用，也不用担心因为没有及时缴费而导致权利无效。    但商业秘密不需缴纳注册费用，并不意味着企业对商业秘密的保护和管理不需要成本。按照法律对商业秘密的构成要件要求，企业必须对有关信息采取了保密措施，为防止信息的泄露，企业也必须在设备和制度上进行持续性的物力财力投入。因此，繁琐的缴费程序和缴费金额的免除并不导致商业秘密管理的零成本。某些商业秘密的维持和管理费用还可能远远高于专利的注册费用。    4、商业秘密保护不要求遵守诸如向政府部门披露信息的规定。    专利权的获得是以其向社会公开为代价的。因此，专利在申请时就应当向主管部门提交专利的详细技术资料。在获得专利权后，专利权利状态的改变也被要求必须进行登记或备案。而商业秘密则相反，其不仅不需要上述程序，而且有关政府部门在依据职权获得企业的有关商业秘密时，法律还特别要求政府部门有义务保守其获得的商业秘密。商业秘密的权利状态的变化，诸如技术转让、许可、投资等，也无需向政府部门备案或者登记。    二、商业秘密保护的不利之处    当技术信息符合专利性的规定时，将该信息作为商业秘密进行保护也存在不利之处：    1、排他性的缺陷    与专利权相比，商业秘密的排他性是极其脆弱的。这表现在两个方面：    （1）商业秘密无法排除开发该相关信息的其他人通过自行研发获得并使用相关的技术信息。在这个意义上，商业秘密是不具备排他性特征的。尤其是，后者在获得相关技术后，有可能会将其申请为专利，这时，商业秘密持有者的法律处境就会更加尴尬。    （2）商业秘密无法阻止反向工程的实施。如果商业秘密包含在一种创新产品中，其他专业人员可能能够查出它，对它进行解剖和分析（即实施反向工程），并发现该秘密，从而有权使用它。事实上，发明的商业秘密保护并不具有排除第三方对该商业秘密进行商业使用的排他权。    2、保密难度大的缺陷    企业既要对商业秘密进行应用，又要想法设法保守秘密，这就使得企业的保密难度增大。当然企业可以通过应用相关设备防止信息的失窃，如保险柜和电子加密；也可以通过订立保密协议并支付保密费防止触秘员工的泄密。但商业秘密被泄露的风险仍然普遍存在。毕竟一旦商业秘密被公开，任何人都可以获得并任意使用。    当然，按照我国反不正当竞争法的规定，并非任何获得商业秘密的方式都是合法的并不需要承担法律责任。比如合作伙伴将商业秘密泄露给第三人，若第三人是恶意的，就需要承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。    3、保护水平弱的缺陷    商业秘密的实施比专利要困难得多。赋予商业秘密的保护水平随国家不同变化较大，但通常认为保护水平较弱，尤其是与专利授予的保护相比。    三、需要考虑的因素    基于以上所述，在必须做出决定时，结合个案的具体情况，在下列情况下可以考虑使用商业秘密保护：    1、当该秘密不能获得专利时。    2、当可以使信息在一个相当长的时间内保密的可能性很高时。如果该秘密信息由可获得专利保护的发明构成，则商业秘密保护仅适合于当该秘密能够被保密超过20年（专利保护的期限）以及如果其他人以合法的手段不太可能构思出本发明的情况。    3、当该商业秘密被认为不具有作为专利所应具有的很高的价值时（虽然在一些提供实用新型保护的国家，实用新型可以作为一种很好的替代方式）。    4、当该秘密涉及一种制造方法而不是产品时，因为产品很有可能被进行反向工程。    5、当你已经申请了专利并等待专利被授权时。    根据技术信息的不同，企业还可以考虑对同一产品中的不同信息分别实施商业秘密和专利保护。重要的是要记住，在许多国家商业秘密保护通常是很弱的，取决于现有的成文法机制和判例法，其保护的条件和范围在国家与国家之间可能变化很大，而且法庭可能要求采取非常巨大同时花费昂贵的努力用于保密。专利或者实用新型保护，如果适用的话，可以提供更加有力的保护。