咬住观点不放松，立根原在法律中

      二00四年一月上旬，烟台中院向我送达了（2003）烟行终字第124号行政判决书，撤销某院一审行政判决，撤销某工商局处罚决定。至此，我代理的广东某公司不服工商行政处罚一案，在历时十一个多月，历经曲折之后，终于画上了圆满的句号。祸起“吉祥”，广东客商被罚五十万    2002年12月8日，广东某公司与烟台某百货大楼订立建设工程施工合同，约定由广东某公司“包工包料包工期”承揽某超市外墙装饰工程，合同价款260万元，2003年1月12日，广东某公司从广州吉祥建材装饰有限公司买入“吉祥”牌铝塑板1686平方米，广州吉祥公司应要求提供了“吉祥工业股份有限公司十年保证书”，及增值税发票等，广东某公司用所购铝塑板装饰某超市外墙工程。    2003年2月下旬，某市工商局根据台湾吉祥公司举报，对某超市工地进行了现场检查，后经台湾吉祥公司派员鉴定为假冒“吉祥”牌注册商标铝塑板，2003年3月10日，某市工商局对广东某公司做出罚款五十万元等内容的（2003）第4号行政处罚决定。峰回路转，工商机关自撤决定书    2003年3月中旬，我接受广东某公司委托后，全面了解案情并搜集了相关证据，形成了以下代理思路：某市工商局的行政处罚决定认定事实错误、适用法律不当、程序严重违法。按照我所疑难、重大案件集体研究制度，我将这一案件提交律师会议讨论，王毅主任和其他律师都发表了自己的意见，这进一步完善了我的代理思路，坚定了打赢这场行政案件的信心。    由于某市工商局未听取当事人的陈述和申辩，未经组织听证会、就径行做出罚款五十万元的处罚决定，严重违反了《行政处罚法》等三十二条、第四十二条的规定，程序严重违法，仅据此提起行政诉讼，法院一定会依法撤销某市工商局的行政处罚决定书。但考虑到该案的焦点是实体问题，经征得委托人同意，我善意地选择了非诉讼方式，将该案在事实的认定、法律的适用及程序方面存在的问题与该市工商机关进行了沟通，希望工商机关能主动依法撤销错误的处罚决定。当然，我也准备好了第二套方案，一旦工商机关在十五日内不撤销决定，我将立即提起行政诉讼。事情的进展似乎十分顺利，同年3月19日，某市工商机关发文撤销了第4号行政处罚决定书。    山重水复，工商机关再罚五十万    此后不久，广东某公司又接到了某市工商机关的听证告知书，该机关依据同样的事实拟作出同样的行政处罚。我立即代广东某公司提交了听证申请书。在随后举行的听证会上，我着重谈了以下代理观点：工商机关拟作出行政处罚所依据的证据未经公示，因此对所谓的证据表示异议；广东某公司是建设工程承包人，而非铝塑板销售者；广东某公司购入铝塑板用于装饰工程使用，铝塑板是生产型消费，而不是销售铝塑板；工商机关拟援用《商标法》第十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”认定广东某公司为铝塑板销售者、构成侵犯注册商标权，依据《商标法》第五十二条做出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。同年4月2日，某市工商机关做出了与（2003）第4号处罚决定书内容相同的（2003）第16号处罚决定书，对广东某公司再次做出罚款五十万元的决定。    据理力争，原、被告庭审再交锋    同年4月9日，我代广东某公司向某市法院提交行政起诉状、以被告的行政处罚既无事实依据又无法律根据，而且程序违法为由请求法院依法撤销其行政处罚决定。第一次庭审原、被告双方就进行了激烈交锋。我首先指出被告的行政处罚决定违反法定程序。第一，被告在听证会上对拟作出处罚所依据的证据未经出示和质证，违反了《行政处罚法》第四十二条第一款第（六）项的规定；其次，台湾吉祥公司与本案存在利害关系，而被告却委托该公司出具鉴定报告，结论不足采信；最后，由于本案涉及台湾吉祥公司及其“吉祥”牌铝塑板商标专用权，被告应依据法释（2002）21号司法解释第十六条第二款“……证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”。按照《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》，办理公证、专递、登记、转寄及查证手续，而被告却违反上述规定，径行依据所谓的“吉祥工业股份有限公司”的投诉书、鉴定书做出行政处罚、实属程序违法。我特别指出，在没有台湾吉祥公司是否依法成立，是否合法存续证据的情况下，被告行政处罚就失去了合法性的基础。接着，就本案的实体问题我谈了以下观点：第一：被告混淆了两个彼此独立的法律关系，认定原告为铝塑板销售者，是认定事实错误；第二，被告行政处罚决定主要证据不足；第三，被告行政处罚决定适用法律错误。原告是铝塑板的买方、用户、（生产型）消费者，而被告却错误地认定原告为铝塑板的销售者，并据此适用法律，适用法律错误。    柳暗花明，烟台中院二审还公道    虽经据理力争，一审还是以广东某公司的败诉而结束。虽然出师不利，我还是坚信自己的观点，应广东某公司委托，我仍然担任其二审诉讼代理人。二审中，我提出了以下代理思路：第一，一审判决认定事实错误。广东某公司在买卖法律关系中的主体地位是买方，客体是物（铝塑板）；在建设工程施工法律关系中的主体地位是承包人，客体是行为（交付工作成果）。建设工程施工合同中的包工包料条款并不能改变广东某公司的主体地位。一审认定广东某公司为铝塑板销售者，认定事实错误。第二，一审判决证据不足。首先，一审法院对上诉人提供的具备合法性、真实性、关联性要件的证据未予采信；其次，一审法院对被上诉人提供证据的证明力做出了扩大的推理性的解释；最后，一审法院采信被上诉人提供的证据程序违法。被上诉人提供的证据违反了域外证据形式要件要求；况且，证据是在第二次庭审时提交，违反了最高法院《关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条的规定。第三，一审判决适用法律错误。一审判决一方面认定上诉人“使用了假冒吉祥牌注册商标专用权的铝塑板”即认定上诉人是铝塑板的买方（用户），另一方面，又依据《商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯商标专用权的商品”认定被上诉人的行政处罚决定适用法律正确，显然是自相矛盾，适用法律错误。    通过这起案件，我深深的体会到。虽然行政诉讼难，但只要我们研究透了法律，吃透了案情，敢于坚持自己的观点，这种执着根源于我们法律正义的信仰。