房地产开发项目律师非诉讼 法律服务工作方案

98 2007-04-19 00:00

      随着房地产业的蓬勃发展,大批工程建设项目陆续上马,作为工程建设项目的发包方与承包方之间各种纠纷也不断产生,出现了大量的建设工程合同纠纷案件。在实践中这类案件由于双方在合同履行中均没有规范地履行合同规定及相应法律法规,或多或少缺少一些必要的手续及相应的证据,在法庭上难以理直气壮地维护自己的合法权益,造成了很多不必要的损失。法律的本质目的在于规范行为、减少纠纷,开发商运用法律保证项目顺利开发的根本目标也应该是规范房地产开发行为、减少房地产纠纷,保证开发项目按期保质顺利完成。聘请律师在房地产开发阶段提供非诉讼法律服务,已经为许多明智的开发商所采用。律师在房地产开发领域中的非诉讼服务的重点应是过程服务,这也是从源头和流程解决疏漏和失误,实现开发商开发行为规范运作的指导思想的有效的法律服务方式。为保证房地产开发项目的顺利进行,特制定如下工作方案,提供该项目开发的全过程法律服务。    一、组织结构    成立房地产开发项目法律顾问团,顾问团成员由熟悉房地产开发及工程建设的专业律师组成。顾问团常驻工地,并保证在项目开发期间每天至少有一人在现场,随时提供法律服务。    二、服务质量承诺    我所在烟台市率先建立了法律服务风险责任承诺制,为律师投保了律师执业责任险。在该项目服务过程中,如由于顾问团提供法律服务造成业主经济损失的,愿以我所收费的十倍为限承担赔偿责任。    三、非诉讼法律服务内容   (一)委托建设监理阶段    建设监理是指具有法定资质条件的工程监理单位,受建设单位的委托,依据国家法律、行政法规、规范标准和建设工程施工合同,对工程建设项目实施阶段进行监督和管理的活动。工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量;进行工程建设合同管理,协调有关单位间的工作关系。在本阶段,作为建设单位的委托律师,应协助建设方负责起草、审核、修订《建设监理委托合同》,在项目实施过程中,协助甲方代表,监督和见证监理合同的履行情况,根据合同规定和《工程建设监理规定》,协调建设单位与监理方的关系,维护委托方的合法权益。   (二)施工合同的签订阶段    施工合同的签订,应当遵守国家的法律法规和国家计划,遵循平等互利、协商一致、等价有偿的原则。在本阶段,作为建设方的委托律师,应参与建设方与施工单位签订合同的活动,并提供见证。负责审核、修订合同条款,对合同的主要条款如合同价款、工程进度的控制、工程款的支付、质量等级、竣工结算、违约责任等条款,应仔细把关,并提出法律意见,保证施工合同合法有效、并最大限度的保护建设单位的合法权益。   (三)项目施工阶段    建设工程项目施工阶段也就是建设工程发包方与承包方之间互相履行《建设工程施工合同》中双方权利、义务的过程。在本阶段,作为建设方的委托律师,应协助委托方进行合同管理,根据施工合同条款及国家有关法律法规,对施工全过程所涉及到的如质量、安全、工期、工程索赔、拨款和结算、竣工验收等问题提供全方位的法律服务。具体业务如下:    1、参与项目施工过程中,建设方与各相关单位的业务谈判,准备或审核谈判所需的相关法律文件;    2、参与建设方在施工过程中对外签订合同的活动,对拟签约方进行资信调查,对合同条款进行审查把关;协助建设方审查工程分包单位的资质,确定工程分包合同,并监督工程总承包单位协调与分包单位的管理工作;    3、负责起草、修订或审核在施工过程中建设方代表发出的指令协议等法律文件;    4、对施工过程中承包方提出的工程签证、协议及工程索赔报告,依据合同条款及有关法律法规进行审查把关,并提出法律意见。对承包方的违约情况,协助建设方收集证据,及时向承包方进行反索赔,以维护委托方的合法权益。作为建设单位的委托律师,对承包方的工程索赔报告应从以下几方面进行审查:(1)是否有正当的索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;(2)是否在索赔事件发生后的合同规定的时限内,向建设方发出索赔通知;(3)索赔事件发生的原因,包括直接原因和间接原因;(4)事件对工程的影响、范围和程度;(5)承包方是否应承担事件的部分或全部责任:(6)合同中是否已明确承包方应承担该类风险或建设方不承担此类风险的条文;(7)对双方共同承担责任的事件损失,合同中是否有分担比例;(8)索赔所依据的合同条款、协议条款、建设方代表指令、有关会议纪要、通知是否恰当正确;(9)对方是否利用了合同漏洞的相互矛盾的条款;(10)对方所依据的合同条款、指令、通知等理解不一致的情况是否存在;(11)索赔费用原始数据是否来源正确;(12)索赔费用计算是否符合当地有关工程概预算文件的精神,计算过程的数据是否有错误。工程施工中,建设方向承包方提出索赔内容主要包括以下几方面:(1)工程质量索赔。承包方应保证工程质量达到施工合同规定的要求,否则,建设方有权向承包方提出工程质量索赔。这类索赔通常表现为:要求承包方对缺陷的工程进行修补、返工或直接扣除承包方的部分费用,请他人进行维修;要求承包方支付违约金。对于工程未经验收,建设方擅自使用,由此引起的质量责任由建设方承担。(2)工程进度索赔。施工合同中已明确了中间交工及工程完工的日历工期,除在合同执行中建设方代表已批准的顺延工期外,承包方必须在合同规定的日期完成合同所规定的内容,否则,委托律师应协助建设方提出工程进度索赔。(3)工程质量保证金的预扣。质量保证金是为了建设方促进承包方在施工中精心管理以达到合同预定的质量标准所扣留的工程款项。(4)工程保修款。工程保修款是工程竣工验收的保修制约。    5、协助建设方控制进度结算及工程造价,审查工程量增减的依据。控制工程进度款的支付,协助处理因工程造价引起的争议;    6、协助建设方及监理公司控制工程进度,对可能引起工程进度的各种因素进行审查把关,避免工程进度的无故无限期拖延;    7、协助委托方建立健全文件资料挡案,合法有效的收集合同履行中的所有证据,以保证在日后可能的诉讼中证据充分。证据的内容包括以下几个方面:(1)招标文件及附件、合同签订前的其他签约、备记录、意向性协议(2)经批准的施工组织设计文件(3)合同文件、设计变更文件、各种会议纪要(4)各种工程检验记录。(5)工程照片(6)施工日志(7)来往信件、电报、电话记录(8)气象资料(9)工程图纸、工程地质勘察报告(10)建筑材料及设备的采购、订货、运输、保管、压港压站等有关凭证(11)工程洽商记录、工程签证、工程通知资料(12)国家法律、法令、政策文件如材料调价、人工费调整等(13)其他有关资料如:工程预结算书、第三方有关情况的证明等。   (四)竣工验收及期内保修阶段    竣工验收其含义是指工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序,它是建设项目建设全过程的最后一个程序,是全面考核基本建设工作,检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节,是投资成果转入生产或使用的标志。在承包方完成了工程设计和合同规定的各项工作内容,工程具备竣工验收条件,并且承包方按合同协议条款约定的日期和份数向建设方提交了竣工资料、竣工验收报告及竣工图,委托律师应协助建设方依照合同协议条款约定的时间及时组织有关部门进行验收,并准确认定竣工日期。对于经验收达到竣工要求的,应以承包方送交竣工验收报告的日期为竣工日期;对于需修改才能达到竣工要求的,竣工日期为修改后承包方提请建设方验收的日期。对于工期延误无合法依据的,委托律师应及时协助建设方向承包方提出工期索赔报告。竣工交付使用的工程必须符合下列条件:1、完成了工程设计和合同中规定的各项工作内容,达到国家规定的竣工条件;2、工程质量应符合国家现行有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同规定的要求,并经质量监督机构核定为优良或合格;3、工程所用的设备和主要建筑材料、构件应具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定的必要的进厂试验报告;4、具有完整的工程技术档案和竣工图,已办理工程竣工交付使用的有关手续;5、已签署工程保修证书。对于不符合上述条件的,委托律师应及时协助建设方向承包方提出书面报告,并拒绝组织验收。    四、工作程序    建设方应明确规定对外签字的具体人员、权限,并在各对外的合同中明示。在内部,应明确规定,所有对外签字的各种合同、指令性文件、工程变更文件、工程签证、协议书等均须由顾问团人员审核签字后,方可由具体承办人员签字发出。