侯某的行为不构成虚开增值税发票罪

案情简介：    1998年12月份，被告人侯某通过朋友介绍认识了莱州市沙河镇新庄村书记杨某，经杨某牵针引线，侯某又介绍莱州展润水泥工业集团股份有限公司（简称展润公司）。购进邯郸矿务局煤炭974.6吨，价款155936元。展润公司未按约定付款，侯某受托多次催款未果。此时，展润公司要求邯郸矿务局开增值税发票，入帐后付款。侯某与邯郸矿务局代表和邢台铁路经贸公司烟台分公司（简称烟台公司）汇报，他们提出由烟台公司先开具增值税发票。于是，侯某带烟台公司会计姜玲赴展润公司，展润公司总经理曲耀森及供应科长曲某、财务科长卞某研究同意烟台公司出票，并抵扣税款17939.54元。2002年7月份案发，侯某及曲耀森、卞某均被莱州市公安局刑事拘留。笔者经法官介绍担任侯某的辩护人，并立即赴莱州看守所会见了侯某，同时提出取保侯审；2002年8月9日，侯某被取保侯审。    9月30日，莱州市检察院以侯某等构成虚开增值税发票罪向莱州市人民法院提起公诉。笔者经查阅案卷和会见侯某认为，侯某的行为不构成犯罪，因而为他做无罪辩护，可是莱州市人民法院竟不予采纳，认定侯某是本案主犯，判处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。曲耀森等人因故均未上诉。笔者坚持认为，侯某不构成犯罪，再三鼓励其一定要上诉，莱州法院判决错误。在笔者的支持下，侯某向烟台中院提起上诉。笔者向二审法院承办法官详细阐述了侯某不构成犯罪的理由和法律依据。最终法院采纳了笔者的辩护意见，认定侯某无罪。因涉及曲耀森等人的犯罪定性问题，于是裁定撤销莱州市人民法院（2002）莱法刑初字第278号刑事判决，发回重审。律师代理意见：    一、上诉人侯鹏基不具有虚开增值税专用发票罪的目的要件。    虚开增值税专用发票罪是目的犯，在主观上必须以偷骗税款为目的，即行为人明知虚开增值税专用发票会造成国家税款流失，而故意虚开，以达到抵扣税款或获取其他非法利益的目的。刑法虽然没有明确规定该罪的目的要件，但是偷骗税款的目的应该作为该罪成立的必要条件。因为，形式上的虚开行为不可能造成很大的社会危害性，只有行为人虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款或谋取非法利益才能构成本罪。本案的事实是：莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司在收到邯郸矿务局发来的974.6吨煤后，迟迟不支付煤款，上诉人侯鹏基——作为与邯郸矿务局形成实际代理关系的代理人多次到莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司索要煤款，莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司均以“得不到全额增值税专用发票不支付煤款”为由拒付，而邯郸矿务局的态度是收不到全额煤款不开增值税专用发票。在这种情况下，上诉人为了让莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司尽快支付煤款，经邢台铁路经贸公司烟台分公司经理陈少剑的同意，他和该公司会计姜玲一起到莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司，陈少剑同意由会计姜玲开出邢台铁路经贸公司烟台分公司的增值税专用发票给莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司。上诉人做这件事的目的既不是为了非法抵扣税款，也不是为了获取其他非法利益，只是为了让莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司尽快支付煤款，因而上诉人不具有虚开增值税专用发票罪的目的要件。    二、上诉人在客观方面没有实施虚开增值税专用发票的行为。    根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，虚开增值税专用发票罪在客观方面应表现为实施了为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。在本案中，上诉人显然不存在为自己虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票的情况，只是涉嫌为他人虚开、介绍他人虚开增值税专用发票两种情况，下面分别说明侯鹏基既没有为他人虚开增值税专用发票，也没有介绍他人虚开增值税专用发票。    1、侯鹏基没有实施为他人虚开增值税专用发票的行为。    所谓为他人虚开增值税专用发票是指在没有货物销售或者没有提供应税劳务的情况下为他人开具了增值税专用发票，或者虽然有货物销售或者提供了应税劳务而为他人开具了内容不实的增值税专用发票。本案涉及的两张增值税专用发票的收票人是莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司，该公司的法定代表人是曲耀森，财务科长卞学荣；出票人是邢台铁路经贸公司烟台分公司，该公司的法定代表人是陈少剑，会计人员是姜玲。侯鹏基既不是两公司的负责人也不是两公司的会计人员，因而侯鹏基不可能成为为他人虚开增值税专用发票的主体。    2、上诉人也没有实施介绍他人虚开增值税专用发票的行为。    所谓介绍他人虚开增值税专用发票是指在合法拥有增值税专用发票的单位或个人与要求虚开增值税专用发票的单位或个人之间进行撮合、中介的行为（摘自全国著名刑法专家赵秉志主编的《新刑法教程》第513页，中国人民大学出版社出版）。在本案中，莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司并没有要求“虚开”增值税专用发票，邢台铁路经贸公司烟台分公司也没有“虚开”增值税专用发票，两张增值税专用发票所反映的买卖关系是客观存在的，发票上记载的煤的数量、单价、金额、税额与实际情况也是一致的。莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司在取得货物后，迟迟没有开具增值税专用发票。为了尽快取得货款，邢台铁路经贸公司烟台分公司便开具了与实际货物相对应的增值税专用发票，这种行为固然因为开票者与用票者之间没有实际货物交易而具有行政违法性，但却因为用票者与第三者具有实际的货物买卖关系而在事实上不具有虚开增值税专用发票罪的刑事违法性。如果以代开行为违反行政法规为由而从形式上一律评价其为刑事违法行为，必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票的宗旨。本案中，不管是邢台铁路经贸公司烟台分公司开票还是邯郸矿务局开票，莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司抵扣的税款额都是相同的，造成国家税款流失的原因是莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司在没有支付煤款的情况下，将增值税专用发票入了账抵扣了税款，并不是因为开具增值税专用发票的主体由邯郸矿务局变成了邢台铁路经贸公司烟台分公司。    三、一审判决认定上诉人“是增值税专用发票的持有者，起主要作用，应为本案主犯”，这显然与事实相悖。    增值税专用发票的拥有单位是邢台铁路经贸公司烟台分公司，开具发票的人是该单位会计姜玲，受票人是莱州展润水泥工业（集团）股份有限公司，无论从哪个角度来看，侯鹏基都不是发票的持有者，更不可能得出侯鹏基是主犯的结论。综上所述，辩护人认为一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。    以上辩护意见供合议庭参考并以采纳为盼！