李爱国的行为不构成贪污罪

案情简介：    李爱国，男，现年42岁，大学文化程度，退伍军人，捕前系烟台北极星国有控股有限公司总经理助理，原系烟台北极星荣华钟表有限公司总经理。2002年8月1日被刑事拘留，因涉嫌挪用公款罪于8月14日被逮捕。2003年3月25日，芝罘区检察院以李爱国犯贪污罪向法院提起公诉。起诉书指控：2001年6月至7月间，被告人李爱国在由烟台北极星钟表集团公司推荐担任烟台北极星荣华钟表有限公司总经理期间，利用为本单位购置海产品，与供货单位结帐的便利条件，授意某冷藏厂虚开发票金额，从本单位套出公款79260元，其中58000元据为已有。李爱国一案社会影响很大，许多经理和转业退伍军人反响强烈。此时，其亲属慕名聘请笔者和李岩律师为李爱国辩护。笔者深知案情复 杂，据可靠人士证实，李爱国一案，高层领导有批示，内部已定案，判其7年徒刑。一些好心朋友奉劝我们辩也无用，弄不好，既有损声誉，又得罪了人。但是，多年经验告诉我们，李爱国一案“有戏”，基于律师的良知和责任感，我们“明知山有虎，偏向虎山行”。果然不出所料，第一次会见李爱国，他就喊冤叫屈；李爱国多次供述79260元的花销情况，侦查机关却一概不予查证；凡对李爱国有利的证据，卷宗材料中一份未有。我们根据李爱国提供的线索，依法进行了认真而细致的调查，获取了对李爱国有利的证据。在法庭上，我们依法为李爱国作了无罪辩护。尽管被告人家属和广大旁听者对我们的精彩辩护给予了充分肯定，但是法院还是认定李爱国构成贪污罪，判处有期徒刑二年。笔者毅然支持李爱国提起上诉，并继续为他作无罪辩护。同时，笔者向市人大常委会提交了法律意见书，又向市人大领导作了专题汇报，引起市人大常委会的高度重视。几经艰苦努力，最近，中级法院经审理认为，原审判决认定被告人李爱国犯贪污罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项之规定，裁定如下：     一　、撤销芝罘区人民法院（2003）烟芝刑初字第164号刑事判决；    二　、发回芝罘区法院重新审判。一审辩护意见：　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护词审判长、审判员：    根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，我们受李爱国的委托，山东同济律师事务所的指派，担任李爱国的辩护人，现发表辩护意见如下：    一、起诉书将被告人供述做为58000元据为己有的证据使用，是没有根据的。被告自2002年8月14日被逮捕时就坚决否认，在签字时划掉贪污后才签的字。即被告自始自终没有认罪的供述。检察机关以此将被告供述做为证据使用是违背案件事实的。    一　、检察机关认定58000元据为己有证据不足，指控罪名不成立。   （一）客观上讲这58000元可分为二笔。第一笔是李爱国送给集团公司某经理2万元，第二笔是三次展会3.8万元花销。    关于第一笔：被告供述分别于2000年9月和2001年元月二次送给某经理现金1万5千元及5000元购物卡。某经理对此拒不承认，被告所述与某经理相互矛盾。我们认为被告所言是真实的。理由如下：1、有间接证据：第一次送礼前某经理和其妻子为自己装修家到公司李爱国办公室找李爱国。李爱国供述及谭红证言证实在多人场合听李爱国讲过“某经理装修家还要1万元钱。”二次送礼时，乘便车李玉兰和宋志君及具体办卡5000元的宋志君陪李爱国送礼的情节（李玉兰、宋志君证言）。李爱国送礼见到某经理的详细过程，再加上李供述送某董事字画，客户钱等很多已被检察机关认定和被律师落实。送礼是不对的，一对一进行的，唯独这一笔真的是编出来的，让人心存怀疑。2、从证据规则看，某经理没有出庭作证，证人证言无法质证，不符合证据规则，要法庭慎重对待。    至于第二笔三次展会花费3.8万元，其中香港会8000元、南韩会1.4万元、深圳会1.6万元。对此花费送礼有许多已被落实：1、有李华林书证，崔光明、宋志君、迟晓明、姜伟明、宁华、林波、王志华、李伟、洪庆国等人证言，及票据三宗。还有很多因找不到证言或找到证人，证人称已被检察机关取证，检察机关认为与本案无关拒不向法庭提供，象左宁证言。审判长当李爱国提供线索，检察机关应本着实事求是逐笔落实。再是检察机关抄送一宗票据也未随案移交，法庭也无法查实。就现有的证据指控3.8万元已不成立，更何况还有很多未落实的事实。指控李爱国将3.8万元据为己有，证据不足。    二　、主观上无据为己有的故意   （一）套取79260元，其目的被告在检察机关供述过三次即“处理关系费用额在帐上出现要交税，”（7月3日供述），“有些开支没法作帐，所将开”（10月19日供述），“主要是帐务大帐无法处理特殊费用，不能实报实销，不好作帐，如给王志君8000元，财务无法下帐，礼品费从未报过。”（2003年3月13日供述）   （二）特殊费用解释：杨六一、迟晓明证言：市场条件下竞争激烈，大家都明白，你不这样做不行，现在70%客户都是个人，感情色彩特别明显“为此三次参会重要目的就是与客户加深感情，支出特殊费用如旅游、娱乐等。   （三）套取是公开进行的。具体是在公司董炜办公室由牟平轴油冷芷厂于于水开出的，又是由董炜拿着虚开发票送给出纳换回白条的。   （四）套取79260元，有部分检察机关没有起诉，认定属于为公司花费，其套取目的不言自明，而对于尚未落实清楚的，就断定据为己有。根据送礼对象：一是集团领导；二是关系单位；三是客户；四是企业中层。按李爱国讲从公司发展考虑所支出特殊费用是成立的。    对于已被落实，还有许多并未进行落实，或落实而不认定。据此认为据为己有，推定其有据为己有的故意实难成立。    三　、套取、花费、送礼行为性质的认定：职务行为   （一）套取是公开的，董炜和销售部门都知道；送礼对象是集团领导、关系单位、企业中层及业务骨干，象崔光明连续三年销售状元，奖励去深圳旅游的特殊费用、客户。送给关系单位，其送礼目的不难认定，我们不明白为什么检察机关拒不认定，而将其证言不提供给法庭,我们请求法庭依法调取.       送给企业中层,李爱国讲：“大家比较辛苦，我买些纪念品作为奖励送给大家”（2003年3月13日供述）而企业中层迟晓明、姜伟明、宁华、林波、王志华等人，特别是李伟，因公司没有给工资送随身听奖励等等，这些证明与李爱国所述一致。   （二）李爱国作为公司总经理有奖励支配权。虚报名额是违犯财务制度规定，是违法行为，但不一定是犯罪行为。    综上所述，指控李爱国贪污证据不足，指控罪名不成立。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山东同济律师事务所律师　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　王毅、李岩　　二审辩护意见：　　　　　　　　　　　　　　　李爱国贪污案辩护词（一）审判长、审判员：    我依法担任上诉人李爱国的辩护人，且曾担任过其一审的辩护人，对本案事实有充分的了解，本辩护认为，一审法院认定事实和对李爱国行为定性及判决错误，现依法发表如下辩护意见，以供参考。    一　、一审法院认定事实错误。    一审法院认定，“2001年6月至7月期间，被告人李爱国在担任烟台北极星荣华钟表有限公司总经理期间，利用公司从牟平区东油坊冷藏厂公司买海产品结算贷款之机，接受冷藏厂虚开发票金额，从本公司套出人民币79260元，其中27850.5据为己有”。同时，一审法院还认定：被告人供述参会期间购买礼品送给公司中层干部作为奖励及送给关系单位的人员，虽有证人证言证实，但被告人作为公司的经理，采取这种方式给中层干部奖励不符合常理，且未经公司集体研究决定，故应认定被告人携带礼品之行为系其个人行为。”本辩护人认为，一审法院的上述认定是完全错误的。一是，李爱国在主观上没有侵吞公司财产的故意。他作为中外合资企业的总经理，依据公司的《章程》和孙德臣董事长的授权，负责公司的日常经营管理工作。他为了本公司在市场竞争中的生存和发展，从奖励基金中提出了79260元，且公司管理层及办公室财务人员均知悉，而且从一审法院调查的证据足以证实，这些款项全部用于了荣华公司处理一些特殊业务关系和奖励公司中层以上干部等，李爱国没有侵吞分文。而一审法院不顾目前企业在市场竞争中必须处理特殊业务关系而产生特殊费用这一事实，违心地认定李爱国贪污2.7万元，显然是对李爱国莫大的冤枉；二是，李爱国奖励干部职工及向业务单位送礼的行为应属于公司行为。荣华公司是一家中外合资企业，李爱国作为总经理，有权决定对公司干部职工的奖励形式。现在，中外合资企业的总经理在经营管理中普遍借鉴国外的先进管理方式，盛兴为员工“送红包”的形式来激励员工，难道这都是总经理的个人行为吗？而且作为一个总经理，哪有个人向部下送礼的？正如李爱国在法庭上所讲，他就是为了鼓励干部职工为公司献计献策。并且，在每次参加钟表展览会议，除李爱国之外，还有分管销售的副总经理、销售部长、进出口部长等，大家都知道李爱国购买礼品，并且都同意送给业务单位和公司员工。而检察机关，在一审中提供了原荣华公司副书记方宏生之证言，显然不足采信，他作为政工人员并无权干预公司经理的决策，也无权参加经理办公会议。还值得一提的是，荣华公司的产品要出口，必须处理好商检、海关等主管部门的关系，而李爱国本人并不需要与这些部门处理私人关系，因此，他本人及派人向这些部门人员送的礼品不应认定为个人行为，纯属公司的行为。因而，一审法院的认定完全错误，没有丝毫依据。    二　、一审法院判决错误。    据本辩护人了解，李爱国一案关系十分复杂，行政干预严重。作为检察机关没有依法办案，对李爱国提供这79260元的用途及处理特殊业务关系的情况，没有依法查证，并对李爱国有利的证据不向法庭提交；而将从李爱国家中提取的票据一宗也拒不向法院提供，竭力要将李爱国治罪。同时，检察机关违背“存疑不诉”的原则，向一审法院提起公诉。一审法院又违背了“疑罪从无”之原则，判处李爱国有期徒刑二年。令人费解的是，一审法院认定李爱国贪污2.7万元，却反而判决将李爱国的5.8万元没收发还给荣华公司，真是在开法律的玩笑。    本律师在一审期间，曾向荣华公司的干部职工做了大量调查工作，大家都一致共认李爱国是个优秀的经理，判他有罪是冤枉了好人。一审法院判决之后，知情者哗然，纷纷为李爱国鸣不平，为他喊冤叫屈。作为李爱国的辩护人，恳请二审法院能排除干扰，依法改判李爱国无罪，以维护法律的尊严。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：王毅 律师　　　　　　　　　　　　　　李爱国贪污案辩护词（二）审判长、审判员：    本辩护人就李爱国贪污一案，发表补充辩护意见，以供合议庭参考。    一审法院（2003）烟芝刑初字第164号刑事判决书中认定：“被告人供述参会期间购买礼品送给公司中层干部作为奖励及送给关系单位的人员，虽有证人证言证实，但被告人作为公司的经理，采取这种方式给公司中层干部奖励不符合常理，且未经公司集体研究决定，故应认定被告人携带礼品的行为系个人行为。”故又认定，被告人李爱国上述赠送礼品的款项27850.50元系据为已有，从而构成贪污罪，而被判处有期徒刑二年。本辩护人认为，一审法院上述认定既无事实根据，又无法律依据，此观点在辩护词 （一）中已阐明。最近，山东省高级人民法院为了更加充分地发挥审判职能作用，营造有利于干事创业，加快发展的良好法制环境，制定下发了《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，要求全省法院掌握好十条法律政策，严格区分经济纠纷，改革创新，工作失误与违法犯罪的界限，旗帜鲜明地支持创业者，帮助失误者，追究诬陷者，惩治腐败者。省院的十项法律政策的主要内容是：对在招商引资活动中支付的各种必要费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理；国家工作人员在工作、生活或人际交往过程中不是基于权钱交易而接受礼品、纪念品的，不作犯罪处理。据本辩护人查证，李爱国是北极星钟表集团系统的优秀经理，他是北极星钟表系统唯一盈利企业的总经理（公司董事会的决议及公司干部员工的证言佐证），他在担任荣华钟表有限公司总经理期间，锐意改革，勇于创新，尽职尽责，为荣华公司的发展作出了重要贡献。他为了公司的发展，为了公司的利益，而向主要客户、业务主管部门及公司干部职工赠送礼品的行为应属于职务行为。经一审法院查证，李爱国并没有中饱私囊一分钱。所以，根据省院的十条法律政策之规定，李爱国的行为不能构成犯罪。因此，恳请贵院明察公断，依法撤销一审判决，宣告李爱国无罪！　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：　王毅　律师法律意见书：　　　　　　　　　　　　　　　　法律意见书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（2003）鲁同律字第26号　　　　　　　　　　烟台市人大常委会：    本律师依法担任原烟台北极星荣华钟表有限公司总经理李爱国的一、二审辩护人。本律师认为，李爱国一案是一错案，芝罘区法院判处李爱国有期徒刑二年，没收其5.8万元是没有事实根据和法律依据的。为了依法纠正这一错案，本律师特依据本案事实和我国法律之规定，提出如下法律意见，以供贵委参考。    一　、关于李爱国的基本情况    李爱国，男 ，1960年10月24日出生，汉族，中共党员，退伍军人，大学文化程度。1996年任烟台北极星荣华钟表有限公司总经理、党支部书记；2002年5月任烟台北极星国有控股有限公司总经理助理。    李爱国是北极星钟表系统的优秀经理，也是北极星集团唯一盈利企业的总经理。他担任中外合资企业——北极星荣华钟表有限公司总经理7年来，锐意改革，勇于创新，干事创业，为荣华公司的发展做出了重要贡献。    2002年8月1日，李爱国被芝罘区检察院以涉嫌挪用公款罪刑事拘留。2003年5月9日，被芝罘区法院判处有期徒刑二年。李爱国不服一审判决，遂上诉至烟台市中级人民法院。此案目前尚在审理过程中。    二　、关于一审判决的错误问题    李爱国一案的焦点问题就是他因赴韩国、香港、深圳展销会期间购买了价值近三万元的礼品，由其本人或指派他人送给公司有关单位及本公司干部职工的行为，是个人行为还是职务行为，及该行为是否构成贪污罪？本律师认为，李爱国的行为，不构成贪污罪。一是，我国刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而李爱国从奖励基金中套取的款项，公司经营管理层均知道，且李爱国没有侵吞一分钱，其行为不符合贪污罪的构成要件；二是，李爱国的行为是违反财经纪律的行为，而不是犯罪行为，一审法院认定其犯罪与法相悖；三是，一审法院认为：“被告人供述参会期间购买礼品送给公司中层干部作为奖励及送给关系单位的人员，虽有证人证实，但被告人作为公司经理，采取这种方式给中层干部奖励不符合常理，且未经公司集体研究决定，故应认定被告人捎带礼品的行为属个人行为，从而构成犯罪。”本律师认为，李爱国作为中外合资公司的总经理，受董事会委托，依法享有奖励干部职工的权利。并且，在参会期间购买礼品和赠送礼品时，随他参会的经营管理层人员均同意，无需再召开会议集体研究。李爱国为公司的利益向公司有关单位人员赠送礼品的行为不是个人行为，而是职务行为。四是，一审法院既然认定李爱国送礼的27850.5元据为己有构成犯罪，为何又将扣押其夫妻共同财产5.8万元判决发还荣华公司？法律依据何在？显然，一审法院认定事实错误，适用法律也完全错误。    三　、关于李爱国一案的几点建议李爱国一案，引起市区社会各界人士特别是企业经理们的密切关注。大家对一审判决反映强烈，纷纷为李爱国鸣不平。据了解，李爱国一案背景复杂，行政干预现象较重。但是，为了维护法律的尊严，旗帜鲜明地支持创业者，避免错案冤案地发生，本律师依法直言。一是，恳请贵委充分发挥法律监督职能，监督和支持烟台中院依法纠正李爱国一案；二是，最近，山东省高级法院制定下发了《关于为解放思想，干事创业，加快发展服务的意见》，要求全省法院系统掌握好十条法律政策。其第一条就是：“对在招商引资活动中支付的各种费用，只要没有中饱私囊，不作犯罪处理。”对此，省委书记、省人大主任张高丽给予充分肯定和赞扬。而一审法院也认定李爱国并没有中饱私囊，因此，李爱国的行为不构成犯罪。请贵委监督和支持烟台中院严格执行省高院的上述规定，依法撤销一审判决，宣告李爱国无罪！　　以上意见，请采纳。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　山东同济律师事务所　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主任：王毅 律师