杨某的行为不构成贪污罪

案情简介：   本案是一起疑难而复杂的经济犯罪案件。   杨某是一位优秀的公司经理。2004年4月份因涉嫌贪污、受贿罪而被牟平区检察机关逮捕。当时传言，此案是该区最大的一起经济犯罪案件。检察机关先后将杨某从牟平区看守所变更到莱阳市看守所羁押，进入审查起诉程序，又将杨某羁押于招远市看守所。检察机关指控杨某伙同陈某共同贪污32万多元。牟平区法院通知今年1月5日开庭审判。2004年12月26日，本律师依法向法院申请到烟台监狱调取原石油公司总经理马某、副总经理候某的证言。法院采纳了本律师的建议与检察院一起赴烟台监狱调查取证之后，因故牟平区法院申请中级法院指定他院审理，中级法院则指定开发区法院审理。在庭审中，本律师据理力争，明确提出杨某不是国家工作人员，其行为构不成贪污罪。然而，法院未采纳本律师的意见，于4月8日判决杨某犯贪污罪，处十一年有期徒刑。杨某不服判决，遂上诉至中级法院。最近中级法院认定，杨某不是国家工作人员，构不成贪污罪，但认为杨某将16万多元给陈某之行为不能自圆其说，以侵占罪判处有期徒刑五年。笔者认为，法院认定杨某的行为构成侵占罪也属不当，违背了我国刑罚中“疑罪从无”的基本原则，应当认定杨某的行为不构成犯罪。律师辩护词：审判长、陪审员：    本律师依法担任被告人杨某的辩护人。接受委托后，本律师曾多次会见了被告人，并查阅了本案卷宗材料，同时进行了必要调查，今天又参加了法庭调查。本律师认为，公诉机关指控杨某犯贪污罪证据不足，依法不能成立。现在根据我国法律之规定和本案事实，发表以下辩护意见，以供合议庭参考。    一、被告人杨某不符合贪污罪的主体要件。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。    贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。而杨某不是国家工作人员，也不是国家委派到非国有单位从事公务的人员，因此不构成贪污罪。理由是：1、被告人杨某所供职的中国石油化工股份有限公司烟台市牟平公司不是国家机关，也非国有公司，而是一个多种经济成份联营的股份制公司的支公司；2、杨某担任中国石化股份公司烟台石油公司助理调研员职务，不是党政机关和国有单位任命和委派的，而是由上级股份制公司聘任的；3、最高人民法院［2001］17号文件中明确规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除了受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。    二、杨某在主观上没有贪污公款的犯罪故意。   被告人杨某在担任牟平区石油公司经理期间，兢兢业业，大胆改革，勇于创新，把一个经营不善的公司改变成全市同行业的先进单位，为国家和当地工农业生产发展做出了很大贡献，他连续多年被评为先进工作者，受到上级的表彰。本律师在接受委托后，曾接触过石油公司的领导和员工，大家反映说：“杨某不是个贪心的人”。本律师从第一次会见他，他就说检察院说我贪污是对我最大的冤枉。本案从侦查至今公诉机关也没有证据证明杨某在主观上有侵吞公款的犯罪故意。    三、杨某在客观方面没有侵吞公款。    本案的焦点就是涉案的32万元是杨某私自索取非法占有？还是经领导批准杨某合法取得。本律师从第一次会见杨某到今天的法庭调查，他都是讲，因为他从浙江引进一级运油船，管理有方，为烟台石油公司做出了贡献，烟台石油公司原总经理胡乃绍批准给他每年5万元的奖金，从1993年至1999年9月共计应当提取30多万元。关于这32万元，他也是于1999年9月份经请示胡总经理，胡总经理同意他用运费单据处理。虽然，胡总经理因病已去世了，但是，胡总经理批准每年给杨某5万元的使费是事实。本律师依法向原烟台石油公司大连办事处主任王炳远同志调查过，他证明胡总经理确实对杨某承诺过每年给他5万元使费。对此证言，公诉人当庭未提出异议。而且，杨某一再提供证人马培献、候序洋、王炳远。因马、候在烟台监狱服刑，本律师无法查证。故曾在2004年12月26日在接到牟平法院出庭通知书后即申请调查取证。牟平区法院采纳了本律师的意见，于12月30日到监狱向马、候取证，公诉人也在场。因牟平区法院未将上述证据移交，本律师曾书面申请贵院调取。本律师认为，马培献、候序洋的证言非常重要。为了依法公正审理本案，本律师恳请贵院依法调查取证。就目前本案情况来看，公诉机关认为，胡乃绍已去逝，死无对证，是杨某抵赖。本律师认为，这种认定无据，公诉机关也提供不出反证，来证明胡乃绍总经理当初并没有批准。    综上所述，本律师认为，公诉机关指控杨某犯贪污罪因杨某的行为和身份不符合贪污罪构成要件，且杨某提取的32万余元是经原烟台石油公司总经理胡乃绍批准的，不应认为是犯罪。假若对此有疑问，根据我国刑事审判中贯彻的“疑罪从无”的基本原则，那么就不应认定杨某有罪。