陶某的行为不构成贪污罪

58 2008-08-26 00:00

案情简介:    陶某是某市建安公司总经理、市政协委员。2008年4月份,因涉嫌职务犯罪被检察机关刑事拘留,同年5月6日被取保候审。某市反贪局起诉意见书称:“2003年8月犯罪嫌疑人陶某在任建安公司经理期间乘企业改制之机,利用职务上的便利,伙同原财务科长任某(已死亡),将工程款63万余元采用收入不入帐的方式,隐瞒于帐外,改制评估过程中,将该部分帐外资金隐瞒不申报。改制后,将该帐外资金63万元用虚假借款的方法,转移至改制后的公司使用。综上所述,犯罪嫌疑人陶某身为国家工作人员,利用职务之便,贪污公款,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第382条之规定,涉嫌贪污罪,特依法移送公诉科审查起诉。陶某被释放后,感到冤枉,压力很大,在朋友的介绍下,他慕名来烟台向本律师求救。本律师认真听取了陶某的陈述,并到某市检察院查阅了案卷材料,经审查后认为,陶某的行为不构成贪污罪。遂再次赴某市检察院,向负责本案的公诉科负责人陈述了律师意见。现在本案尚在审查期间,检察机关尚无定论。律师意见:    我国刑法规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。    从犯罪构成分析,贪污罪的特征:    一是,本罪的主体是特殊主体,只能由国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成;    二是,本罪主观方面出于直接故意,并且具有非法占有公共财物的目的;    三是,本罪客观方面表现为,行为人实施了利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;    四是,本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。    根据上述特征,就本案而言,陶某的行为只有完全符合上述四个特征,才能构成贪污罪。否则,有一个特征不符,也构不成贪污罪。据本律师查证:    一是,陶某不属于国家工作人员。1991年9月份,某市聋哑学校申请成立了建安公司,性质为集体企业,注册资本40万元,柳某担任法定代表人。1992年1月,某校办企业公司与建安公司签订《校办企业经济目标责任制合同书》决定聘任陶某任公司经理,期限为一年。据原校办公司张某、王某证明建安公司成立后,在社会上招收了部分社会人员,聘用了某镇建筑公司陶某任技术副经理。1993年12月份,陶某因工作成绩突出,正式担任建安公司的法定代表人。据陶某陈述,当时他本人的身份是农民。后来,经过努力才办理了“农转非”。从反贪局移送起诉的案卷材料,也没有国家机关、国有企业、公司、事业单位委托、任命他担任经理的文件。所以,反贪局认定陶某属于国家工作人员的主体身份无法无据。    二是,陶某在主观上没有贪污的故意。我国《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”就贪污罪而言,在主观方面必须是出于直接故意,且具有非法占有公共财物的目的。从案卷证据材料可以证实,建安公司的会计任某、出纳钟某都是教育局委派,具体负责公司的财务工作。陶某陈述,教育局派会计、出纳,实质上就是监督他的财务收支。对这63万多元的具体情况根本不知悉,直到2006年4月,公安局经侦大队接到他人举报建安公司偷税时,经公安机关查证才得知这63万多元的情况,并且公安机关查清事实后,已追缴了50万元。余款因公司无款缴纳,遂于2006年7月1日向公安机关提出缓缴申请,公安机关已批准,此案已结。因此,反贪局认定陶某在主观上具有贪污的故意不当。    三是,陶某在客观方面并未利用职务上的便利,侵吞或者以其他手段非法占有公共财物。首先,公司在改制前陶某虽然是公司的法定代表人,但是财务工作却由教育局派的财务科长任某负责。涉及到公司工程款如何记帐?是否入帐等,陶某一概不知。其次,建安公司在改制时,财务基准日是2003年6月15日。涉及公司资产评估工作,均由任某负责。当时,任某并未告知陶某帐外存款有63万多元,也未如实申报。直到他因病死亡后,由他亲属打开抽屉才发现有一张50万元的定期存单,其他现金由出纳钟某保管。    因此,本律师认为,涉及本案的63万多元未申报,责任应由任某承担,不应冤枉无辜。再次,涉案的63万多元,陶某并未侵吞或非法占有。据证人钟某、孙某证实,此款一直在公司的帐外,由出纳保管,直至到2006年4月公安机关查处时,公司将其中的50万元缴纳给公安机关,陶某分文未贪污。    综上所述,本律师认为,陶某的行为不符合刑法规定贪污罪的构成要件,不构成贪污罪,检察机关应当撤销本案,不予起诉。另外,反贪局在办案中,又向陶某所在公司追缴63万元不当,与法相悖,应当返还建安公司。