外商投资企业股权变更若干问题探讨——尚未出资的投资者的股权是否可以转让

对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局于1997年5月28日联合颁布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《规定》）。该《规定》的颁行对于促进外商投资企业健康发展，保护投资各方合法权益，维护社会经济秩序，起到了重大的作用。但在实际操作过程中，对该规定的一些法条适用，笔者遇到了一些问题，看一下后面的案例：    2000年8月，中方甲公司与日本乙公司在烟台签订了合作协议书，中日两公司各出资100万美元成立中外合资丙公司，丙公司注册资金200万美元，协议书详细规定了合作各方的出资期限及数额，同年11月丙公司在烟台市工商行政管理局登记注册成立。中方按照协议书的规定，注册资金分期分批全部到位，但日方的资金一直未到，丙公司在中方甲公司的支持下正常投产，并按照国家关于外商投资企业税收的相关规定享受了税收优惠。在屡次催告，日方乙公司仍然拒绝履行出资义务的情况下，甲公司开始寻找新的合作伙伴。经介绍，美国丁公司愿意代日方出资，接受日方在丙公司里的股份，并要求享受日方在协议书中的相应权利。就在各方认为皆大欢喜的时候，问题出现了，区外经贸局认为未到位的股份不能转让，建议甲公司注销丙公司，与丁公司另行成立一家新的合作公司，并要求丙公司补交注册成立后因税收优惠所减免的所得税。甲公司又陷入了尴尬之中。    1997年颁布的《规定》允许外商投资企业投资者转让其在外商投资企业中的股权。通常情况下这种转让必须符合如下条件：转让股权的投资者已经出资到位；外商投资企业已经开始生产经营。由此可见，如果投资者的出资没有到位其股权就不能转让。《规定》禁止未出资股权转让的原因可能是多方面的。一方面，可能源于对外资实行行政管制的思想。在当时的法律体制下，国家对外商投资实行较为严格的行政审批制度。外商投资企业的合营者承诺在法律规定或合同约定的时间期限内出资，既是合营者设立企业的民事行为，也是行政审批的结果。合营者不按时出资不仅是对自己承诺的违反，也是对行政批准的违反。不按时出资的合营者不仅应当就此对合营他方承担民事法律责任，还应当就此承担行政法律责任。没有按时出资的合营方股权不能转让可以视为承担后一种责任的表现方式。另一方面，立法者或许认为，禁止尚未出资到位的股权转让，有利于使合营各方严肃对待出资，认真履行出资义务，避免引进外资的“空头支票”，并有利于防止通过转让出资尚未到位的股权的方式倒卖外资项目的现象发生。    虽然上述考虑有一定道理，但笔者认为仍然不足以作为禁止转让尚未出资的股权的依据。理由在于，其一，把禁止尚未出资的股权转让，作为承担行政责任的方式没有法律依据。要求相对人承担行政责任，必须有明确的法律依据；没有法律依据，行政规章不能擅自设定限制相对人民事权利的行政责任。其二，承担行政责任的方式应当符合法律规定，并且应当与违反法律规定的行为相适应。以禁止尚未出资到位的股权转让的方式，作为对合营方未按时出资的处罚，显然不符合行政处罚方式法定的原则。其三，按照上述规定，即使是严格依照法律规定或合同约定出资，也可能遭到不能转让股权的处罚，这无法从行政责任的角度得到解释。例如由于出资日期未到的原因，出资没有全部到位的合营方仍然不能转让股权。其四，防止倒卖外资项目的理由也不能成立。由于转让股权仍然需要原审批机关批准，因此通过审批机关审查，完全可以有效防止不符合条件的合营方通过受让外商投资企业股权的方式，达到进入外商投资企业的目的。其五，禁止尚未出资到位的股权转让，与我国吸引外资的大政方针不相吻合。外资项目审批的目的，是在法律法规规定的范围内，扩大引进外资，引进技术，引进管理经验。至于出资的合营方是美国人还是日本人并不是关键的事情。把不按时出资的日本人换成美国人，总比不允许任何人继续履行日本人的出资义务，导致已经设立并经营的企业被迫解散倒闭要好得多。    后来的实践也证明，禁止尚未出资到位的股权进行变更不符合利用外资的实际情况。原因在于：其一，根据对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局1988年联合颁布实施的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，不按时出资的合营一方的股权可以转让。该规定第七条规定，守约方应当在逾期后一个月内，向原审批机关申请批准解散合营企业，或者申请批准另找合营者，承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方未按照前款规定向原审批机关，申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。该规定第二条第七款也允许不履行企业合同、章程规定的出资义务的企业投资者，经原审批机关批准，更换投资者、变更股权。由此可见，尚未出资到位的合营方不能自发地转让其股权，但是可以被动地被更换，被动地把股权转让掉。其二，允许没有按时出资的合营一方转让股权，有利于企业继续发展，有利于保护按时出资的股东的权益。如果未按时出资的合营一方确实不可能继续履行出资义务，法律又不允许其转让股权，从而由股权受让人承担其出资义务，那就只有两种结果可以选择：一是让资本金不到位的企业继续经营，但是这不仅损害了合营他方的权益，也有损于交易安全和经济秩序；二是简单地撤销批准证书，解散企业，这将使已经投入的筹建企业的劳动白白流失，守法的合营方遭到更大的损失，对整体的社会经济也没有任何好处。其三，一旦合营一方陷入经营困难或其他不利情况，无法继续按时出资时，如果有新的投资者愿意受让该合营方的股权，承担该合营方在合营合同、章程中的权利义务，履行继续出资的责任，不仅符合各合营方的利益，也有利于地方经济的发展，有利于扩大吸引外资，提高吸引外资的效益和水平。据了解，许多地方的外资管理部门遇到这种情况时，大都批准了尚未出资到位的股权转让。   《规定》中的这种苛刻要求不仅在实践中行不通，在理论上也站不住脚。主要表现在：其一，外商投资企业投资者的股权以及股权比例，与其实际出资是否到位没有必然关系。也就是说，只要投资者按照法律允许的期限出资，即视为其适当履行了设立企业的义务，并因此依照法律、章程以及合同的规定，取得相应的股权。例如，甲、乙两方各承诺出资50万美元成立合资企业，甲乙两方约定在取得营业执照之日起1个月内，分别出资20万美元。此时，甲、乙各享有合资企业50%的股权，并不因为出资尚未全部到位，而相应减少为20%的股权。其二，即使外商投资企业的投资者没有依照法律、章程或合同规定的时间期限出资，也不影响其股权以及股权比例。虽然此种情况可能影响到其利润分成比例和在企业中的决策权利，其他投资者甚至可以依照法律或者合同，追究其没有按时出资的违约责任。如果企业对外无法清偿债务或者破产，企业的债权人甚至可以要求没有出资到位的投资者在其承诺的出资范围内承担责任。但是这一切并不影响投资者在企业中的股权及股权比例。其三，法律没有规定投资者不按时出资的行政责任。投资者是否按时出资，是投资者的民事行为。法律对该民事行为没有、也不应当设定行政责任。《规定》对尚未出资的股权交易行为进行限制甚至禁止，无疑是行政权力对民事权利的不正当干涉。    因此，外商投资企业一旦依法设立，投资者就依法取得了企业的股权。该股权是投资者依照法律取得的民事权利，不管投资者是否出资到位，投资者都有权在法律规定的范围内进行处分。