企业商业秘密保护法律指南

与多年前的情形不同，在激烈的市场竞争和一次次的深刻教训中，现今越来越多的企业真切地意识到商业秘密保护的重要性。这种转变来自于市场环境下商业秘密财产权属性的凸现，即它能够为企业带来实实在在的财产利益，而财产权益的保护，离不开对法律规则的正确理解和运用。    一、商业秘密的法律含义    一、商业秘密的含义    我国1993年颁布实施的《反不正当竞争法》第10条第2款规定：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。    二、商业秘密的范围    根据上述规定，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。对此，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》将其具体列举为：“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”应该说，在实践中，商业秘密的界定范围是较为宽泛的。    三、商业秘密的构成要件    该条规定还明确了商业秘密的构成要件，即并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密，只有具备了秘密性、价值性、实用性和管理性四个要件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密，受到法律的保护。   （一）秘密性    秘密性（非周知性），即“不为公众所知悉”，是指某信息没有为公众普遍知晓且不能从公开渠道直接获得。    所谓“公开渠道”，一般包括以下几种情况：（1）在公开发行的出版物上公开发表，并能付诸实施的。（2）产品被公开销售、陈列。（3）商业秘密被公开使用的。（4）以口头谈话、报告发言、视听报道、模拟演示等形式为公众所知。这里应当注意“成果鉴定会”对技术信息秘密性判断的影响，成果鉴定不一定破坏秘密性。含有商业秘密的技术成果完成后，按照惯例要举行成果鉴定会，按照有关规定，鉴定会属于秘密举行的会议，与会人员负有保密义务。因此，符合要求的鉴定会在法律上不会破坏商业秘密的秘密性。    所谓“公众”，一般指社会上不特定的多数人，但“秘密性”相对的公众则是指与权利人有竞争关系的主体。严格来说，商业秘密的秘密性应为“相对秘密性”，即有关信息为权利人以外的一定范围内的人所知悉，也属于“不为公众所知悉”，不丧失秘密性。这主要指两种情况：（1）为企业内部有关职工所知不一定破坏秘密性。如果某商业秘密在企业内中为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话，该信息不丧失秘密性。（2）为业务关系人所知不一定破坏秘密性。商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限于合理的范围，即知情人不扩散，且按照行业习惯或当事人的约定，这些外部知悉者负有保密义务，则这种知悉不影响信息的秘密性。    “公众”在地域范围上，也具有相对性。我国与世界先进国家在科技方面存在较大差距，某些国外早已成型甚至将被淘汰的技术，被我国企业引进之后，可能被视为先进技术，具有秘密性。而我国地域辽阔，各地经济、文化发展不平衡，有些在沿海和经济发达地区早已推广应用而公知的技术，在边远和经济欠发达地区可能还鲜为人知，成了先进技术。因此，“公众”的地域范围是随着个案中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而不同。（试论商业秘密的秘密性 俞惠斌 法制日报）    商业秘密的秘密性并不以“新颖性”为前提，具备新颖性特征的信息如果公开了，因为丧失了秘密性，就不可能成为商业秘密了。   （二）实用性    实用性，是指某信息具有确定的可应用性。一般而言，具有实用性的信息，应当是具体的方案或数据，可以付诸实践，而非抽象的原理、概念或者极简单、没有具体化的构思、创意。但某些情况下，构思与方案之间并无明显界限，需结合具体情况具体分析。另外，实用性不仅指信息能够直接在生产经营中具体应用，某些被权利人放弃、不予使用的信息，如开发研究失败的经验、资料等，因为其可以帮助他人少走弯路，具有间接的实用性，也具备实用性的特征。   （三）价值性    价值性，即“能为权利人带来经济利益”，是指某信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。   （四）管理性    管理性，指权利人采取了相对合理的保密措施，并足以使其职工或其他保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并应该予以保密。    某种信息是否构成商业秘密要看信息持有人是否尽合理的努力去维护它不为公众所知悉的秘密状态，即是否采取了保密措施。保密措施不仅是事实行为，也是法律行为。权利人通过采取保密措施，表明了商业秘密的存在，对其进行控制从而主张权利，也使相关人员承担了不得泄漏秘密的义务，产生了创设商业秘密权的法律结果。    所谓合理，是指所采取的保密措施与具体的技术信息、经营信息相适应，足以防备可预见的泄露，其客观标准可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施为限。权利人采取何种保密措施反映了权利人主观权利意识的强弱，也是司法实践认定行为是否侵犯商业秘密的依据之一。目前我国立法上尚未要求权利人必须采取“合理努力”保守秘密。另外，随着网络技术的发展和电子商务的开展，通过网络传输商业秘密成为可能，同时网络环境的开放性也给商业间谍提供了更为直接地窃取商业秘密的机会和可能。为保护网络传输中的或存储于电脑中的商业秘密，首先应当从技术措施入手，如运用网络安全技术和密码技术、数字签名、智能卡技术等，从技术角度实现对商业秘密的保护。但迄今为止，尚没有不能被反向工程或其他方法所解密的信息，这使得一些商业秘密权利人在网络面前望而却步，退而求其次地固守传统的保密方式，从而丧失了许多商业机会。（Trips与我国商业秘密的法律保护 罗玉中　张晓津）因此，网络环境下商业秘密的保护必须辅之以必要的法律手段。    具体而言，保密措施可以划分为思想措施、组织措施和具体工作措施三个方面。思想措施是商业秘密保护措施的前提。即企业领导层应对商业秘密的保护达成共识，应对职工进行保密教育。组织措施是保护商业秘密的内容，即建立健全企业的商业秘密管理体制，具体工作措施是指在日常工作中，按照保护商业秘密的规章制度，进行保护工作。（试论商业秘密的秘密性 俞惠斌 法制日报）    四、商业秘密的判定    只有同时具备了上述构成要件的技术信息和经营信息才能被判定为是商业秘密。与经营信息的判定稍有不同的是，在认定技术信息是否构成商业秘密时，往往会涉及鉴定的问题。对于鉴定能够解决的问题，存在不同的认识，有学者认为技术信息的秘密性和管理性是鉴定无法解决的。但实际上，由于技术信息可能会涉及到专业领域的广泛性和专门性，法律工作者很多时候甚至无法弄清该领域的基本概念。这时由专家进行鉴定就变得必不可少。而恰恰是秘密性的问题，往往成为最为集中的技术鉴定主题，因为秘密性的判断可能会涉及到公开出版物的组合问题，出版物的地域问题、公开的相对性与绝对性问题、反向工程问题等一系列实际而复杂的问题，只是我国目前还没有对判定秘密性的具体可操作性的规定。在实务中，鉴定机构一般都在一定程度上参考了专利的审查原则。（科学技术部知识产权事务中心《知识产权案件技术鉴定实务与研究》第118页）    当然，即便是对于技术信息的判断，也不是一定要经过鉴定的。在侵权诉讼中，如果具备条件，商业秘密的权利人完全可以通过积极的举证行为和灵活的举证手段达到和鉴定同样的证明效果。    二、商业秘密的立法    我国目前尚无关于商业秘密的统一完善的立法，法律当中大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理主要还是依赖一些司法解释或行政规章。现行关于商业秘密的有效法律规范主要有以下一些：    1、《民法通则》（1987年1月1日）    2、《反不正当竞争法》（1993年9月2日）    3、《科学技术进步法》（1993年10月1日）    4、《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）    5、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。）    6、《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)        7、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日)        8、《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）    9、《刑法》（1997年10月1日）    10、《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999 年7月7日）    11、《合同法》（1999年10月1日）    12、《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）    13、《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）    14、《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签订)       15、全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要    其实，就技术信息而言，解决企业商业秘密法律保护问题的前提是要解决是否一定要采用商业秘密保护方式的问题。企业在选择技术（尤其是核心技术）的法律保护方案时，需要采取足够谨慎和理性的态度，我们建议企业在做出最终决定前，应当充分听取专业律师、专利代理人和技术人员的分析和建议……    我们前面已经提到，商业秘密可以分为技术信息和经营信息两类。这只是从商业秘密的本身外部特征来进行的分类，从实务角度，我们还经常将商业秘密的保护客体做另外一种分类：只能作为商业秘密进行保护的客体，和既可以作为商业秘密又可以通过专利进行保护的客体。    对于像客户名单这样的经营信息和不符合专利性要求的发明或制造方法的技术信息而言，进行商业秘密保护是唯一的选择。但是对于符合专利性要求并且可以通过专利进行保护的技术信息而言，企业就将面临选择：申请发明专利，还是保持商业秘密的状态？    一、商业秘密保护的法律优势    以商业秘密的方式对企业拥有的技术信息进行法律保护有一定的优势。WIPO官方网站在论述中小企业的商业秘密保护时，罗列了商业秘密保护的一些好处：    1、商业秘密保护具有不受时间限制的好处。只要商业秘密不向公众泄露，其保护就可无限期地继续。    专利保护的显著特征之一是时间性，即对于获得专利的技术的专有权利只能在法律规定的有限的时间内有效，而且不能像注册商标那样可以续展。像我国专利法规定的发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年。但商业秘密的法律保护却没有任何期限上的限制。这不仅是商业秘密与专利的区别，也是商业秘密和其他知识产权的重要区别之一。    商业秘密的无限期保护的优势在不同种类技术上的体现是有所不同的，因此这一优势对于不同技术持有者的诱惑力也有所差别。比如，像可口可乐的配方技术，如果采用了专利的保护方式，时至今日，早就成为公有技术了。但是像某些电子信息技术，如果因为可以无限期保护而采用了商业秘密的保护方式，且不说其能否在短时间内被他人通过反向工程掌握，但就其期限价值而言，不要说十年、二十年，弄不好两三年就会成为无人问津的垃圾技术。（当然，可能正因为其没有长期保护的价值而使得其连申请专利的必要也没有了，因此，还是最终选择了商业秘密的保护，但这已不是因为商业秘密的无期限保护的优势了）    2、商业秘密可以立即生效。    专利权（尤其是发明专利）需要经过一套复杂而漫长的申请和审查程序才有可能获得。之所以仅仅是有可能，是因为提交的申请可能会因为在某一个或几个方面不符合专利性要求而被驳回。即便符合专利性要求，专利权的最终获得也要在一段较长的时间之后（虽然在最终授权之前并非得不到任何保护）。而商业秘密则可以免除上述所有的麻烦：无需经过申请程序，无需得到任何政府部门的审查授权，无需等待数十个月的审查时间，当然也无需承担审查程序中可能出现的各种风险。    商业秘密可以立即生效。当你拥有了一项技术并且认为有必要把他作为商业秘密保护起来时，你可以立即采取法律措施，将其“据为己有”。但应当注意的是，如此轻松的事情必然会存在漏洞。正因为该项技术未经严格的检索审查程序，结果可能是你自认为宝贝的技术实际上已为许多人掌握或很快即被他人掌握而你仍毫无觉察，这种结果的坏处是有可能会让企业在技术保护上进行不必要的投入。    3、商业秘密不需交纳注册费。    专利的申请需要缴纳各种费用，像我国专利法实施细则第九十条规定向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续时，应当缴纳申请费、申请附加费、公布印刷费、发明专利申请实质审查费、复审费、专利登记费、公告印刷费、申请维持费等费用。专利被授权后，为维持专利，还要按照专利法的规定，自被授予专利权的当年开始缴纳年费，没有按照规定缴纳年费的，专利权将在期限届满前终止。商业秘密因为无需经过申请审查程序，也就无需向任何机关缴纳任何费用，也不用担心因为没有及时缴费而导致权利无效。    但商业秘密不需缴纳注册费用，并不意味着企业对商业秘密的保护和管理不需要成本。按照法律对商业秘密的构成要件要求，企业必须对有关信息采取了保密措施，为防止信息的泄露，企业也必须在设备和制度上进行持续性的物力财力投入。因此，繁琐的缴费程序和缴费金额的免除并不导致商业秘密管理的零成本。某些商业秘密的维持和管理费用还可能远远高于专利的注册费用。    4、商业秘密保护不要求遵守诸如向政府部门披露信息的规定。    专利权的获得是以其向社会公开为代价的。因此，专利在申请时就应当向主管部门提交专利的详细技术资料。在获得专利权后，专利权利状态的改变也被要求必须进行登记或备案。而商业秘密则相反，其不仅不需要上述程序，而且有关政府部门在依据职权获得企业的有关商业秘密时，法律还特别要求政府部门有义务保守其获得的商业秘密。商业秘密的权利状态的变化，诸如技术转让、许可、投资等，也无需向政府部门备案或者登记。    二、商业秘密保护的不利之处    当技术信息符合专利性的规定时，将该信息作为商业秘密进行保护也存在不利之处：    1、排他性的缺陷    与专利权相比，商业秘密的排他性是极其脆弱的。这表现在两个方面：   （1）商业秘密无法排除开发该相关信息的其他人通过自行研发获得并使用相关的技术信息。在这个意义上，商业秘密是不具备排他性特征的。尤其是，后者在获得相关技术后，有可能会将其申请为专利，这时，商业秘密持有者的法律处境就会更加尴尬。   （2）商业秘密无法阻止反向工程的实施。如果商业秘密包含在一种创新产品中，其他专业人员可能能够查出它，对它进行解剖和分析（即实施反向工程），并发现该秘密，从而有权使用它。事实上，发明的商业秘密保护并不具有排除第三方对该商业秘密进行商业使用的排他权。    2、保密难度大的缺陷    企业既要对商业秘密进行应用，又要想法设法保守秘密，这就使得企业的保密难度增大。当然企业可以通过应用相关设备防止信息的失窃，如保险柜和电子加密；也可以通过订立保密协议并支付保密费防止触秘员工的泄密。但商业秘密被泄露的风险仍然普遍存在。毕竟一旦商业秘密被公开，任何人都可以获得并任意使用。当然，按照我国反不正当竞争法的规定，并非任何获得商业秘密的方式都是合法的并不需要承担法律责任。比如合作伙伴将商业秘密泄露给第三人，若第三人是恶意的，就需要承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。    3、保护水平弱的缺陷    商业秘密的实施比专利要困难得多。赋予商业秘密的保护水平随国家不同变化较大，但通常认为保护水平较弱，尤其是与专利授予的保护相比。    三、需要考虑的因素    基于以上所述，在必须做出决定时，结合个案的具体情况，在下列情况下可以考虑使用商业秘密保护：    1、当该秘密不能获得专利时。    2、当可以使信息在一个相当长的时间内保密的可能性很高时。如果该秘密信息由可获得专利保护的发明构成，则商业秘密保护仅适合于当该秘密能够被保密超过20年（专利保护的期限）以及如果其他人以合法的手段不太可能构思出本发明的情况。    3、当该商业秘密被认为不具有作为专利所应具有的很高的价值时（虽然在一些提供实用新型保护的国家，实用新型可以作为一种很好的替代方式）。    4、当该秘密涉及一种制造方法而不是产品时，因为产品很有可能被进行反向工程。    5、当你已经申请了专利并等待专利被授权时。    根据技术信息的不同，企业还可以考虑对同一产品中的不同信息分别实施商业秘密和专利保护。重要的是要记住，在许多国家商业秘密保护通常是很弱的，取决于现有的成文法机制和判例法，其保护的条件和范围在国家与国家之间可能变化很大，而且法庭可能要求采取非常巨大同时花费昂贵的努力用于保密。专利或者实用新型保护，如果适用的话，可以提供更加有力的保护。