浅谈公司合并中的法律问题

114 2007-04-18 00:00

一、公司合并概述    公司合并是指两个以上的公司,通过订立合并协议,依据我国法律和法规及政策的规定,而演变成一个公司的行为。从一定意义上讲,公司的合并的性质就是资本的集中,合并会造成公司数量的减少,但会形成留存公司的规模扩大,成为资源配置的一种市场手段和公司外部成长的途径。    合并一词出现在《民法通则》、《合同法》和《公司法》中,但是前两者没有对其内涵加以解释,目前只有《公司法》的规定比较详细。根据《公司法》第182、184条规定,笔者认为合并具有以下法律特征:一是,合并是两个或两个以上的公司依照法律规定和合同约定而归并于一个公司的行为,被合并公司的法人资格必然消失;二是,合并前公司的权利义务由合并后的公司全部地、概括地继受,这种继受实质上是法定继受,不因合并当事人之间的约定而改变;三是,合并是合并各方当事人之间的合同行为,合并方合并对方时必然要支付某种形式的对价,对价的表现形式或者是以现金补偿被合并方的投资者,或者是以自己因合并而增加的资本向被合并方的投资者交付股权,使其成为合并后企业的股东。    从目前实践来看,公司合并的主要形式主要有吸收合并和新设合并两种。   (一)吸收合并    吸收合并也称为吞并式合并或接受合并,是指一个公司或几个公司(转让公司)的财产作为整体转让给另一个公司(接受公司),转让公司的股东变为接受公司的股东,或取得接受公司的价款支付,转让公司免经清算程序而解散,其权利义务由存继的接受公司承继的合并行为。吸收合并中,接受公司是已存在的公司,这不同于新设合并,合并后其继续存在,主体不发生变化,但资产规模会相应扩大,而转让公司的股东可能是得到价金支付的,也可能是在按取得或交换取得接受公司的股份成为投资者。同时,转让公司因合并而解散消失,其原有的法律主体资格及实体不复存在,它不同于目标公司资产的收购,其转让的是公司的整体。也不同于目标公司的收购,因公司收购未必导致目标公司的解散,往往只是公司投资者的变更。转让公司的解散可不必经过清算程序,因其权利义务由接受公司全部继承,转让公司原来履行的合同继由接收公司履行。   (二)新设合并    新设合并也称创设合并或新建合并,是指两个以上的公司(加入公司)共同组建一个新的公司(新设公司),将每个加入公司的财产作为整体转让给新设公司,由加入公司的股东获取新设公司的股份或价款支付,各加入公司免经清算程序而解散,其权利义务由新设公司承继的合并行为。新设合并中,新设公司是由各加入公司共同组建的,在合并开始前并不存在,这与吸收合并不同。各加入公司组建新设公司的目的是为了合并,即以各公司的加入为前提和条件。新设公司的成立与加入公司的解散同时发生,因每个加入公司的财产在整体上已经并入新设公司,新设公司的资产是由各加入公司的资产合并形成的,各加入公司的股东在按取得或经交换取得新设公司的股份或价金给付,取得股份者为新公司的股东,获价金给付者实际上是退股权的实现,即丧失了股东地位。由于加入公司的债权债务均要转为新设公司承继,各加入公司的未履行完毕的合同由新设公司继续履行,因而加入公司可不经清算程序即解散。    二、公司合并的程序    公司在合并时,首先应由各合并公司的董事会形成决定,然后相互进行谈判、磋商合并事宜并签署合同。关于公司合并的批准问题,我国《公司法》对合并权属规定是董事会可以提出方案,要使该方案生效要经股东大会做出决议。股份公司股东大会讨论并对合并问题做出决议时,须经出席股东大会股东所持表决权的2/3以上通过;有限公司股东会讨论并对合并问题做出决议时,须经代表2/3以上表决权的股东通过;国有独资公司,由公司董事会提出方案报国家授权投资的机构或授权的部门批准。上述批准仅仅是公司投资者的批准,对于股份公司的合并,我国《公司法》第183条规定须经原批准该股份公司成立的省级人民政府或国务院授权的部门批准。由于参加合并的各公司都是特定的主体,股份公司因吸收其他公司并入需要发行新股,不存在向社会公开募股的问题,故不必报证监会批准。在参加合并的各公司的股东会做出决议日的10天内,各公司均应通知其债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。    为了保护债权人的合法权益,法律赋予其在债务人公司合并时的实体上与程序上的抗辩权。《公司法》规定,债权人应自接到通知之日起30日内,未接到通知的自第一次公告日起90日内,有权要求债务人公司清偿债权或提供担保。债权人超过法定期限,即丧失了阻止合并的抗辩权,但其主体债权并未消亡,其债权由合并后存继的公司或新设的公司清偿。债权人认为合并后的公司更能保障其债权的实现,可放弃抗辩权而不要求立即清偿或提供担保。    签订合并协议后,合并各方应编制资产负债表及财产清单,并由存续公司或新设公司相关机构接管并入公司的财产。在吸收合并的情况下,各并入公司应组织编制其资产负债表并提交资产清单,接收公司可委派财务人员或聘用审计、会计师事务所的工作人员协助处理,查明并入公司之债权债务状况、接管财产。在新设合并的情况下,各并入公司应共同组建一个新公司的筹建机构,履行前述职责或协调各并入公司履行前述职责。如果少数股东不同意继续为存继公司或新设公司之股东,应当给其与原投资产相当之现金补偿,以实现其股份收购的请求权。继续为存续公司或新设公司股东的,则由存续公司或新设公司与之进行符合合并合同要求的比例的股票或股权证书的交换。现金支付或股票交换的比例规定过低不利于保护小股东利益的,小股东可以向法院请求予以调整。同时,需组织修订存续公司章程或制定新设公司章程并选举公司领导机构。最后,验资、进行登记并向合并各方的债权人、债务人发出通知。登记时,存续公司涉及章程内容变化的,提交修改后的章程或章程修正案并为变更登记。    三、公司合并合同    公司合并合同是指合并双方就合并条件及合并程序达成的合意。合并合同是公司合并的基础和依据在公司合并中具有至关重要的作用。   (一)合并合同的主要条款    合并合同的主要条款应当包括:①合并各方当事人。既包括合同的主体――订立合并合同、参加公司合并的各方公司,还包括合并后存续的公司或新设的公司。合并合同中要写明这些公司的名称及住所等。②合并的方式。合同中合并的方式,应当是按法律形态进行的具有法律意义的分类形式,即吸收合并或新设合并。③合并的对价。合并对价即合并中存续公司或新设公司为取得消失公司财产而支付的对价。合并对价的基本形式有两种――股票和现金形式。④合并各方的资产、债权债务状况。合并各方的资产、债权债务状况是决定合并价格的基本要素,对合并价格的科学确定,对合并是否成功具有重要意义。因此,合同中应对此做出明确的记载。⑤职工安置办法。由于合并中存续公司的职工利益受到合并影响的程度要小得多,所以职工安置办法条款只适用因合并而消失的公司。   (二)合并合同的普通条款    为了使合同内容更加完善可行,为合并的进行提供更具体的依据和指导,笔者认为应规定以下普通条款:①合并后的公司章程。在股票对价形式的吸收合并中,存续公司要增发新股、增加资本,进而引起公司章程的变更。此时,可规定公司章程的修改条款。在新设合并中,则要对新设公司章程的主要内容做出规定。②存续公司的新增股份、新设公司的股份情况。吸收合并中,存续公司若增发新股,则可在合同中规定增发的数量、每股金额、股份种类等。在新设合并中,可在合同中对新公司预发行的股份总数、每股金额、股份种类等做出规定。③资本和公积金。公司合并中,往往会发生资本和公积金变化,因此合并合同中可以对其做出规定。④公司董事的事项。因公司合并给公司董事带来了重大变化,可能也涉及章程中关于董事条款的变化,因此,合同中应对董事的规定包括董事的选任、报酬等问题。⑤公司职员事项。因合并往往会带来公司职工劳动关系的变动。为了妥善处理这一问题,明确相关各方的权利义务,应就职工的劳动关系及解除劳动关系的手续和经济补偿金做出约定。⑥财产的交接与交接前财产的管理。合并合同应对财产交换的方式、时间、地点及财产保管进行规定。⑦合并程序及合并日期。合并合同可以对合并程序履行主体、方式、时间等进行规定,以便合并程序有效进行。⑧合并合同的变更、解除。合同中应对合同内容的变更、解除做出规定,包括变更、解除的条件、程序等。此外,合同中还应对违约责任做出约定,明确违约应承担的法律后果,以利于合同的履行,还应对合同争议的解决做出规定,明确一旦发生争议通过法院或者仲裁解决。    总之,笔者认为,公司合并涉及到国家法律法规和政策,法律关系复杂,一旦处理不当,将会产生法律风险,从而导致造成经济损失。因此,公司合并离不开律师,所以,公司在合并过程中,应当选聘具有实践经验和具有较强实力的律师事务所全程参与,将会避免法律风险,使合并工作顺利进行。