质疑独立董事制度

摘要：独立董事制度在公司治理结构改革中备受青睐，然而笔者对此却不这样认为，在本文中，笔者从介绍独立董事定义、兴起及作用入手，对我国独立董事制度的建立提出了质疑。关键词：独立董事 质疑 公司治理    引言    近几年，中国公司治理结构改革中，如何完善公司的治理结构，增强投资者信心，加强股东权的保护等方面，独立董事都是个热门话题，从学界到立法部门大部分人都把此作为一剂良方来看待，颇有没有独立董事的公司就不是现代公司的趋势。但独立董事真得能发挥如此巨大的作用吗？能解决现实中的问题吗？独立董事制度真是一付良药吗？    一、独立董事的定义    独立董事又称作外部董事(Outside　Director)、独立非执行董事(Non-Executive　Director)。是指独立于公司的管理和经营活动，以及那些有可能影响他们做出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系，在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上做出自己独立的判断的董事。他既不代表出资人(包括大股东)，也不代表公司管理层。    二、独立董事制度的兴起及其作用   （一） 独立董事制度的兴起自20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构（Corporate governance）”这一问题以来，在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。在英国公司中，几乎全部是通过公司章程将管理公司的权力授予董事会。然而公司日常决策通常不是在董事会会议中进行的，公司的章程会授权董事会把其权力委派给公司中各执行部门的负责人。而董事的选举则是这样产生的，在公众持股公司中，股东表决通常只是一种形式，因为在多数情况下只有一名候选人。因此成为董事的关键是被提名。直到最近，领导董事会的主席还有责任挑选候选人。在一家最高管理人员（我们经常用首席执行官或CEO这个术语）与董事会主席不是同一个人的公司中，最高管理人在整个过程中也很有发言权，但是在英国公司中，越来越普遍的是由一个由一些现任董事组成的提名委员会执行这项寻新董事的任务。提名委员会可能会依靠代理机构或咨询普罗•奈德（一个寻求提升非执行董事在公司中管理的作用和专职为公司董事会寻找合适候选人的组织）。但是提名委员会的出现并没有完全替代董事会主席或CEO所起的作用。事实上，这些人在寻找和挑选候选人上继续起到重 要 的 作 这是因为董事虽然由股东选举，但公司的高层管理人员(如CEO)和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地占有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的职权。董事会失灵的主要原因在于公司被内部人所控制，在董事会中引入独立董事正是在这一背景下产生的。用。    独立董事的概念在著名的（CADBURY　REPORT）中得到了阐述。80年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在1992年提交了一份名为《公司管理金融方面委员会的报告》的报告，即“凯德伯瑞报告”。2该报告除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告提出的“最佳经营准则”中指出： “董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”    独立董事的监督与平衡己被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。在英、美及英联邦国家，走向独立董事的趋势正日益显著。    (二)独立董事的作用。    在英美等国家，独立董事主要通过下述途径体现出其积极作用：    (1)有利于公司的专业化运作。    独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效。    (2)有利于检查和评判。    独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”、“自己做自己的裁判”，以最大限度地谋求股东利益。    (3)有利于监督约束，完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”3这就需要监督，而独立董事较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。    三、对独立董事的制度的质疑    上述作用是西方的经验，我国现阶段在完善公司结构中不少专家也迫切呼吁引入独立董事制度以完善公司的治理结构，同时中国证监会早在2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2002年《上市公司治理准则》中都对上市公司应该设立独立董事做出了详细的规定，并且对独立懂事的选举和人数做出了规定，尽管《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及《上市公司治理准则》只是部门规章，但在一定程度上也反映了我国法学界和政府立法部门的立法取向，那么独立董事制度真得能过改变现在公司治理中的问题吗？笔者认为情况未必见得。笔者认为独立董事不适合我国的现实情况。    首先，从独立董事设立的基础上来看。独立董事制度的提出是以董事会职能减弱的基础上而建立的，尽管我国现阶段“内部人控制问题也很严重”，但我国内部人并非西方国家中存在的职业经理等人，并不存在董事会职能减弱的实际，相反我国的股东大会是严重减弱董事会的职能得到了加强，实际上很多情况下董事会的一件就是董事会最后的意见。因为在现阶段我国股份公司股份 过于集中大股东、控股股东在公司中一言九鼎，广大中、小股东不愿（实际上即使参加也没有多大效果）参加股东大会，以及由于证券市场的投机性加上中小股东“搭便车”的心理作用使然，因此参加股东会的股东是少之又少，设想这种情况下，股东大会跟董事会又有多大区别，这种情况下董事会的职能是被加强了而非减弱了，那么独立董事存在的基础并不存在。而在英美国家对此也不是都很赞同，质疑之声也是不断。4       第二，从公司法人治理结构模式来看。公司法人治理结构模式分为英、美单层制度——董事会，日、德双层制度——董事会、监事会。独立董事制度是英美单层制度的产物，是为了对执行董事进行监督，维护广大中小股东利益而设的。我国的公司法人治理结构一直是采用德国的双层制，分别由董事会和监事会行使下列职权：执行股东大会的决议、制定经营计划等日常管理；监督董事的行为、检查公司财务等维护公司利益的职权。监事会的职权同独立董事的作用没有太大的区别，确切来说就是独立董事的职权。因此笔者认为，当前的公司法改革中完善公司的治理结构应该加强监事会的职能，提高监事会的地位，而不是再增加一个监督功能的独立董事，增加独立董事只会增加公司的负担，而实际上并没有起到理想的效果。    第三，独立董事真的独立吗？在现阶段，独立董事往往作为花瓶、稻草人而存在的，并不独立。首先，从我国独立董事的产生程序来看，我国证监会在2001年的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条第一款规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。与我国公司法规定普通董事、股东代表出任监事的选举程序相同。在这种情况下，是否能成为独立董事，完全由控股股东决定了，这样控股股东同样能控制影响独立董事，这种情况下独立董事显然不能独立。其次，由于独立董事不参与公司的日常经营等活动，同样存在信息不对称问题，无法对实际情况做出正确判断，也就无法真正独立。尽管《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条第一款规定：“上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。”但由于不参与公司事务，独立董事也不可能根据董事会提供的材料就对所议事项作出全面的判断。《上海证券报》２００４年进行的一次调查表明，三分之一的独立董事在董事会表决时从不说“ＮＯ”，３５％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。5       第四，独立董事是否有足够的动力来实施其职责。首先，独立董事受聘于股东大会，更确切地说受聘于大股东，股东大会决定其聘金，在这种情况下，独立董事是否能够发表于大股东不同意见令人颇为怀疑，更何况在有些经济不发达的地区，独立董事聘金也是很可观的，独立董事会因为担心失去此优厚待遇而不敢发表于控股股东相反的意见。其次，独立董事与公司没有其他利益关系，公司经营的好坏对其没有多大的影响，独立董事也不是其主要职业。相反其如果发表了与大股东意见不同见解反而会得罪大股东。 去年６月轰动一时的伊利股份独董事件中，独立董事俞伯伟要求聘请会计师事务所对公司国债交易等进行全面审计，并对疑为公司高管及家属所拥有的第五大股东华世商贸的身份提出质疑。“独立”的结果是俞伯伟被免职，另一位独立董事王斌则辞职以示抗议。无独有偶。乐山电力两名独立董事也因为对公司决算报告等议案投了弃权票，导致公司未能及时披露年报，而遭遇被迫离职的命运。6因此这种情况下独立董事是有足够的动力来实施其职责是令人怀疑的。    最后，从现实来看。我国公司法中明确规定了监事会，现阶段监事会没有发挥作用是因为监事会的地位、职权不合理。笔者认为没有必要再增加独立董事，应该改借鉴德国模式改变监事会结构，加强其监督作用，同样能达到理想的效果；再者，独立董事也并不是代表广大中小股东利益 ，现实中独立董事发挥的作用已逐渐显现出来，独立董事只是上市公司为满足上市需要而设的花瓶、 装饰品，并不能发挥多大的作用。     结论    在公司治理结构改革过程中，需要在摸索中不断完善法律制度，尽管法律的完善离不开借鉴与移植，但这种借鉴与移植是需要有配套的制度与法制环境作后盾的，离开了一定的环境与基础这种制度就会成为无源之水、无本之木，只能取得其皮毛而不能得其精髓 。因此不应盲目崇拜某种制度。倘若认为借助于独立董事制度与公司治理结构制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如监事会的虚拟化），那就是等于说只看到了问题的现象而忽视了问题的实质所在。我国公司法一直是以大陆法系为基础，公司治理是以股东会、董事会、监事会为核心的结构模式，而这种结构模式以德国为例，德国模式也不是失败的，通过改变监事会同样能达到这种效果，并且监事会制度已实行了一段时间期弊端已较为清楚，可在此基础上完善改变监事会地位等手段来达到监督董事、经理的作用。笔者认为，如果硬要把独立董事制度这种理论移植中国，就会南橘北枳，培养出非驴非马的怪胎 。因此，对于独立董事制度我们没有必要过于迷信，更没有必要全盘拿来。 而是应该以现实为基础构建适合中国情的公司治理结构。     注释：    1、 [加拿大]布莱恩R•柴芬斯著，林华伟、魏旻译《公司法：理论、结构和运作》，北京：法律出版社2001年4月第1版，第101页、104、105页。    2、[加拿大]布莱恩R•柴芬斯著，林华伟、魏旻译《公司法：理论、结构和运作》，北京：法律出版社2001年4月第1版 第648页    3、[法] 孟德斯鸠著 张雁深 译《论法的精神》（上册），上海：商务印书馆1961年版 第154页。    4、参见 [加拿大]布莱恩R•柴芬斯著 林华伟、魏旻译《公司法：理论、结构和运作》，北京：法律出版社2001年4月第1版 第十三章1.“董事会失败了吗”、2.“治疗比疾病更糟吗 ”两部分    5、6资料来源