制定个性化的公司章程

【内容提要】    原《公司法》过度强调章程强制性，任意性不足甚至缺失，造成长时期以来公司章程成了摆设。修订后的《公司法》“放松了政府管制，重尊股东权利，强化公司自治”，大大增加了公司章程的任意性。为公司、股东在专业律师协助下制定最符合公司、股东利益的个性化章程提供了广阔的空间。    【关键词】公司 章程 个性化     公司作为营利性组织，是由人和财产根据规则建立起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。后者又可以区分为两类，一类则是由法律加以规定，主要是公司法；另一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要是公司章程。公司章程是根据公司法制定的。    公司章程，是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。就其法律特征而言，公司章程是公司成立的行为要件，是公司行为的根本准则，是公司对外的信誉证明以及公司的自治规范。因而章程是公司重要的法律文件。    但原《公司法》（以下简称“旧法” ）过度强调章程强制性，任意性不足甚至缺失，造成长时期以来公司章程成了摆设，被当作“最没用的文件”。针对这种弊端，修订后的《公司法》（以下简称“新法” ）的显著特征之一就是“放松了政府管制，重尊股东权利，强化公司自治”，其最重要的表现就是大大增加了公司章程的任意性，允许公司章程在很多方面设置与公司法规定不同的条款，给公司经营管理提供更大空间，更加符合公司意愿和股东之间的利益安排，更完整地体现了公司自治精神。    公司法的这一修订为公司、股东在专业律师协助下制定最符合公司、股东利益的个性化章程提供了广阔的空间。    一、公司法定代表人、高管可以由公司章程规定    新法第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。    旧法规定公司的董事长（执行董事）是公司的法定代表人。新法的规定与旧法相比：    1、公司的董事长（执行董事）不再必然是公司的法定代表人，公司在设立时就应当在公司章程中规定公司的法定代表人是谁。    2、公司经理可以做公司的法定代表人。这一方面解决了实践中部分公司董事长只有名誉头衔而不参与公司管理的问题，另一方面又与公司经理在公司经营管理中地位日益突出的实际相配合，使得公司经营管理可以更加灵活。    3、公司法定代表人是否只得为一人，可否多人同时为公司法定代表人？对此，新法并无明确规定。通说认为，依新法，公司法定代表人仍只能为一人。    另新法第217条第1项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。即除该项列举人员外，公司章程还可以将其他人员列为公司高管，使其接受高管规则的规制。    二、有限责任公司章程可以规定股权转让事宜    笔者认为，与旧法相比，新法在有限责任公司股权转让规则上的最大变化就是规定了可以由公司章程自行决定股权转让规则。    旧法对有限责任公司股权转让的规定主要在第35条，新法在对旧法第35条进行细化的基础上，增加一款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。该条款使得公司法规定的有限责任公司股权转让规则成为选择适用条款。即公司可以在章程中制定与公司法不同的股权转让规则，包括转让条件、转让方式和转让程序等。只有在公司章程没有特别规定股权转让规则或者无法进行补充规定的情况下，才适用公司法对有限责任公司股权转让规则的规定。    新法实质上是赋予了公司股东自行决定股权转让规则的权利。与股份有限公司不同，有限责任公司具有相当的人和性，股权转让多会对公司生存与发展产生重大影响。但各公司之股东组成、股权结构及经营管理等多有差异。有的公司有强烈的内敛性，希望对股权转让（尤其是对外转让）进行严格的限制；有的公司则较开放，在股权转让问题上希望采取兼容和灵活的态度。千篇一律的法定股权转让规则显然无法满足有限责任公司各股东的利益平衡和公司控制需要。    新法既然赋予了公司（股东）自行决定股权转让规则的权利，在制定公司章程时，股东就应当具有强烈的权利意识，通过充分协商，对股权转让这一涉及股东个人和公司整体利益的重大事项做出详细规定。事实上，新法对于股权转让规则的规定本身对各类公司而言也具有很好的参考价值。新法规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。    三、公司章程可以自行决定表决权行使和税后利润分配比例    旧法中，股东行使表决权和公司税后利润的分配，按规定都是以股东的出资比例或所持股份比例进行的，且无其他特别规定。新法则规定，上述事项都可以在公司章程中“另有规定”。    新法出台前，实践中已经出现不按出资比例或股份比例行使表决权和分配税后利润的约定和做法。但对这种约定的合法性和效力则一直存在争议。从规范角度分析，一种意见认为，旧法中对表决权和税后利润分配比例的规定是强制性规范，当事人无需对此进行约定，当然也不可以做出相反的约定，即便约定了也无效；一种意见则认为，旧法中虽然规定了股东行使表决权和税后利润的分配，以股东的出资比例或所持股份比例进行，但公司法并没有禁止其他的约定和做法，既然没有禁止，就应当是当事人可以自由约定的事项。司法实务中也出现了截然不同的裁判。新法的出台为这一争论化上了句号。    实际上，对这一问题的争论，不仅仅是对公司法规范性质的理解问题。其在更深的层次上反映了公司法对股东利益和投资概念的重新理解和界定。对一个公司而言，很多时候并不是投入更多的钱就可以赚回更多的利润，股东对于公司实际和可能做出的贡献的大小显然也不能完全按照其出资额或持有股份的多少来衡量。既然如此，机械的按照出资或持股比例行使股东的表决权，可能会对公司不利，进而也会影响股东自身利益；机械的按照出资或持股比例分配税后利润，可能会产生不公平的现象。    新法的规定，为公司有效平衡股东间的利益，为最大限度的维护公司利益提供了更多的选择余地和回旋空间。但应特别指出的是，投资与公司控制及收益分配的一致仍应当是公司治理中的一条基本原则。新法只是对这一原则进行了必要的修正，而绝不是彻底否定。否则，公司存在的基石就会倒坍。因此，公司在利用新法赋予的这一权利时，应保持足够的谨慎，并要特别考虑公司和股东的实际情况。    四、公司章程可以规定公司担保事宜    新法第第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第105条规定：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。    依照新法的上述规定：    1、公司可以为公司股东或者实际控制人提供担保，但必须经股东会或者股东大会决议。该规范（包括决议规则）为公司法的强制性规范，公司章程不能做出相反的规定。    2、公司可以为公司股东或者实际控制人以外的其他人提供担保。但需由董事会或股东会、股东大会决议通过。具体由董事会还是股东会、股东大会决议，由公司章程依据公司实际情况规定。    3、公司章程可以对担保的总额及单项担保的数额规定限额。    五、公司章程可以充分调整各组织机构职权    新法对公司各组织机构职权的规定更为灵活。如有限责任公司股东会、董事会的职权，除所例举之项目外，均规定有兜底条款，即“公司章程规定的其他职权”。按照新法的规定，公司法中对有限责任公司股东会、董事会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会、董事会。    尤其应注意的是新法对于公司经理职权的规定。旧法对有限责任公司经理职权规定在第50条，该条第1款第8项为：“公司章程和董事会授予的其他职权”。新法对有限责任公司经理职权的规定仍是第50条。该条第1款第8项为：“董事会授予的其他职权”，原“公司章程授予的其他职权”单列为新法的第2款，并在表述上修改为“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。    比较新旧公司法对有限责任公司经理职权的不同规定，我们可以发现：在旧法的规则下，公司章程只能在公司法已经例举的职权基础上，再行授予经理其他更多的职权；在新法的规则下，法定职权和章程规定的职权可以是两套完全不同的职权体系。章程可以完全抛开公司法对经理职权的例举而“另有规定”。这不仅区别于旧法，而且与新法对股东会、董事会职权的规定也不相同，经理职权的设置可以非常灵活和自由。    新法规定，公司法对有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。    六、违反公司章程的决议可以申请人民法院撤销    新法对公司章程的规定，不仅表现在其自由和灵活性上，而且表现在公司章程法律效力的显著提高上。    新法第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。    按照新法的规定，因违反公司章程做出决议而产生的纠纷可以向人民法院提起民事诉讼。但对公司章程的违反，不管是程序上还是内容上违反，都不会导致决议的无效（与决议违反法律、行政法规的法律后果不同）。新法只是赋予股东撤销权。股东如不行使撤销权或者超过法律规定的除斥期间的，相关决议仍是有效的。对于董事、高管违反公司章程，损害股东利益的，股东也可以向人民法院提起民事诉讼。    由于公司章程法律地位的提高和法律效力的确认，其可能对公司乃至第三人产生的影响将是十分重大的。对公司而言，除应充分利用章程的法律效力外，还应充分注意公司章程的公示，尤其在公司章程修改后，应根据公司情况，及时在工商行政管理部门办理变更登记，否则修改后的内容将无法对善意第三人产生约束力。对第三人而言，新法实施后，在与公司为法律行为时，应高度重视对该公司章程的查实和研究。否则有可能出现相关法律行为被股东撤销的后果。    七、结语    新法对公司章程的修改和可能产生的影响远不止本文涉及到的内容。如自然人股东死亡后，其合法继承人对其股东资格的继承等。对公司章程更多和更深层次功能的研究和利用，有赖于各公司的实践，也有赖于专业律师对公司制定、修改章程的指导和协助。相信在不久的将来，公司章程会真正成为公司的宪章！